Material didático
1.6 - Dos Crimes contra a Liberdade
Individual (Artigos 146 a 154)
1.6.1 – Dos crimes contra a liberdade
pessoal (Artigos 146 a 149):
1.6.1-a) Constrangimento ilegal
Art. 146. Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer
o que ela não manda: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Aumento da pena:
§ 1º As penas aplicam-se cumulativamente
e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas,
ou há emprego de armas.
§2º Além das penas cominadas, aplicam-se
as correspondentes à violência. §3ºNão se compreendem na disposição deste
artigo:
I – a intervenção médica ou cirúrgica sem
o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida;
II – a coação exercida para impedir
suicídio.
Aplicáveis a transação no caput e a suspensão condicional do processo no caput
e § 1º (artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95 c/c a Lei 10.259/03.V+90 dias).
Objeto jurídico é a liberdade do cidadão de fazer ou não o que bem lhe
aprouver, de acordo com o Inciso II, do Artigo 5º da Constituição Federal:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;” Sujeito ativo: qualquer
pessoa, portanto, comum na maioria das vezes, todavia se o agente for funcionário público no exercício das
funções estará cometendo abuso de
autoridade conforme o art. 322 ou 350 do CP ou ainda artigo 3º da Lei
4.898/1965. Sendo autores: o Presidente
da República ou ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal ou o
Procurador Geral da República ocorrerão crimes de responsabilidade
previstos na Lei 1.079/50, artigos 6º ns 2, e 6 e 9º, n. 6. Se é na ordem eleitoral aplica-se o artigo 301
da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral). Se for contra
criança e adolescente dependente: art. 232 da Lei 8.069/90: “Submeter
criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a
constrangimento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.” Se for na cobrança de dívida: artigo 71 da Lei
8.078/90 CDC: “utilizar na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas ou enganosas ou de qualquer
outro processo que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou
interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena – detenção, de 3 (três)
meses a 1 (um) ano e multa.”. Se a ação é intentada com objetivo libidinoso,
mas, sem violência ou ameaça, poderá incorrer na contravenção da “importunação
ofensiva ao pudor” (art. 61 do D.Lei 3.688/41- Lei das Contravenções Penais).
Sujeito passivo. Pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade de
decidir sobre seus atos, assim, excluídos os menores de pouca idade, os que
estejam completamente embriagados, os loucos e outros casos análogos.
Tipo objetivo. Constranger no sentido de obrigar ou coagir.
Completa-se quando a vítima é forçada a praticar condutas comissivas (ações).
Ou obrigada a não fazer o que lhe é facultado (omissão forçada) que abrange
também quando é obrigada a tolerar que o agente lhe faça algo. É possível tentativa até na conduta omissiva,
quando: ex.: é obrigado a não viajar ou não aceitar emprego e alguém, não
obstante a violência ou grave ameaça o faz.
A
ação ou omissão visada pelo agente pode ser ilegalmente: absoluta quando o
agente não tem qualquer autorização legal. Ex. constranger a tomar uma bebida
ou, relativa quando há o direito, mas, a vítima não pode ser forçada a cumprir.
Exs.: – dívidas de jogo, retribuição financeira a meretriz etc. Não há o crime
quando visa evitar ação antijurídica. A violência física é a vis
corporalis e a ameaça é a vis compulsiva violência
moral ou seja a promessa de causar mal futuro, sério e verossímil ou
mediante qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima
ex. ministrar sem violência, álcool, entorpecente e ou outras drogas. Contra a
vítima, terceiro ou até a um bem
indispensável ao seu deslocamento (cadeira de rodas, acesso etc). Absorve
apenas a contravenção de Vias de fato (art 21 LCP), porém a pena resultante da
violência (lesão) é aplicada cumulativamente. A finalidade é irrelevante.
Consuma-se quando a vítima coagida assume o comportamento que não queria.
Delito: subsidiário, ocorrendo a existência de crime mais grave, como roubo,
estupro, seqüestro, ou constrangimento é absorvido por ser elemento do novo
tipo ou meio de sua execução. Se o constrangimento é para a prática de outro
crime haverá o concurso material entre o crime praticado à revelia da vítima e
a modalidade de tortura prevista no artigo 1º, I, b, da Lei 9.455/97: “constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou
omissão de natureza criminosa”. Todavia, se a coação for para prática de
contravenção penal haverá o concurso com esta e o constrangimento ilegal, vez que
a lei de tortura só se refere a crime. Se o constrangimento é para obter
vantagem econômica pode tipificar-se a extorsão (art. 158-CP). Se consistir na
exigência de teste, exame, perícia ou laudo, atestado, declaração ou qualquer
outro procedimento relativo à gravidez, ver o artigo 2º, I da Lei 9.029/95 e se
for exigência de atestado de esterilização é caso do artigo 18 da Lei 9.263/96
(Planejamento Familiar). Se legítima a prestação aí ocorrerá exercício
arbitrário das próprias razões (Art 345-CP). “Comete constrangimento ilegal o
agente que, ao se ausentar do lar, obriga a mulher ao uso de objeto equiparado
a cinto de castidade, para assegurar a fidelidade conjugal (TAMG, RJTAMG 51/289)”. Segundo Fürher: “no crime
de constrangimento ilegal o mal prometido não precisa ser injusto (ex.:
‘permita que eu case com sua filha ou pedirei sua falência...’”.(Fürher).
Formas
qualificadas: (Art. 146 § 1º) As
penas de detenção e multa são cumuladas e dobradas quando há a participação
direta de quatro ou mais pessoas ou
emprego de armas próprias ou impróprias. Observe-se que a Súmula 174 do STJ,
concluindo que a arma de brinquedo qualificava o roubo foi cancelada em
24.10.2001 (Resp 213.054-SP). Artigo 146
§ 2º: além das penas cominadas acrescentam-se as relativas à violência.
Excludentes
da tipicidade: (Art 146 § 3º)
desqualificam expressamente (não se compreendem na disposição deste artigo) duas
situações especiais de estado de necessidade: - intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente,
diante de iminente perigo de vida e a coação
para impedir o suicídio. Crime: comum, comissivo ou omissivo, doloso,
instantâneo, material, simples e subsidiário. Ação penal pública incondicionada.
1.6.1-b) Ameaça
Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra,
escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e
grave:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis)
meses, ou multa.
Parágrafo único: Somente se procede
mediante representação.
Cabem: Conciliação, Transação e
suspensão condicional do processo conforme os artigos 72 a 74, 76 e 89 da Lei
9.099/95, respectivamente.
Objeto jurídico: a liberdade individual,
a paz de espírito, segurança da ordem jurídica, tranqüilidade pessoal e outros
direitos similares.
Sujeitos: ativo qualquer pessoa e passivo também desde que determinada e
capaz de entender a intimidação objetivada.
Tipo objetivo: Ameaçar é procurar intimidar, prometer malefício mediante
as formas: escrita, oral, mímica, simbólica etc. Prenunciando um mal iminente
ou futuro, injusto (ilegal) e grave. Pode caracterizar abuso autoridade ou LSN.
Tipo subjetivo: Crime doloso. A ameaça deve ser séria e idônea. A jurisprudência é
predominante no sentido de que não se configura a ameaça quando feita: a) em momentos de cólera; b) em estado de embriaguez (autores e
julgados contrariam reiterando o art. 28, II-CP, onde a embriaguez não exclui o
crime); c) quando a vítima não lhe
dá maior crédito. Todavia, não é necessário que o agente tenha no seu íntimo a
intenção de concretizar o mal prometido.
Consuma-se no momento em que a vítima toma conhecimento do conteúdo da
ameaça, independentemente de sua real intimidação porque é formal. Basta a intenção de amedrontar e que a mesma tenha
potencial para tanto. Não há necessidade de ser na presença da vítima. Pode ser
por telefone. Não incide médico que avisa ao paciente a morte breve não
deixando vícios.
1.6.1-c) Seqüestro e cárcere privado
Art. 148. Privar alguém de sua
liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três)
anos.
§ 1º A pena é de reclusão, de 2 (dois) e
5 (cinco) anos:
I – se a vítima é ascendente,
descendente, cônjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (inciso I com
redação determinada pela Lei 10.741/03)
II – se o crime é praticado mediante
internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III – se a privação da liberdade dura
mais de 15 (quinze) dias.
§ 2º Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos
ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)
anos.
Cabe
a Suspensão Condicional do Processo no caput (art 89 da Lei 9.099/95).
Objeto jurídico: Liberdade de ir e vir.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, todavia se funcionário público no
exercício da função deriva para outros crimes (abuso de autoridade etc).
Sujeito passivo: qualquer pessoa, até em estado de inconsciência.
Tipo objetivo: No seqüestro e no cárcere privado a vítima fica
privada da liberdade de ir e vir, havendo no último caso maiores restrições
(enclausurada)
Pode
ser mediante ação (detenção) ou inação (retenção).
Elemento subjetivo: dolo (vontade livre e consciente de privar o ofendido
da liberdade de locomoção).
Subsidiariedade: se a privação da liberdade é realizada com a
finalidade especial o crime pode ser outro: resgate - art 159 extorsão mediante
seqüestro, intenção libidinosa – art. 219-CP, rapto etc, absorvido pelo delito
mais grave.
Delito
material que se consuma no momento em que ocorre a privação. Permanente, sendo
possível a prisão em flagrante do agente enquanto durar a detenção ou retenção
da vítima. Admite-se a tentativa.
Figuras
qualificadas: A pena é aumentada: Art. 148 § 1º I – se a vítima é ascendente,
descendente, cônjuge do agente ou maior de 60 anos; art 148 § 1º II, o erro sobre a necessidade do
tratamento exclui o dolo; Art. 148 § 1º, III,
mais de 15 dias. Para a contagem deste prazo, deve-se incluir o dia do início.
Art.
148 § 2º (frio, calor, privação do sono etc) se houver lesões corporais ou
morte, haverá concurso formal com o artigo 129 ou 121, respectivamente.
Admite-se a restrição moderada da liberdade do filho, todavia o abuso pode
constituir maus-tratos. Exercício arbitrário das razões-345-absorve seqüestro.
Contra
Criança e adolescente artigo 230 da Lei 8.069/90 e Segurança Nacional
Artigo
28 da Lei 7.170/83. O inciso V do artigo 157 do CP, acrescentado pela Lei
9.426/96 criou a figura do roubo qualificado pelo seqüestro absorvendo-o.
1.6.1-d) Redução a condição análoga à de
escravo (antigamente: plágio)
Art. 149. Reduzir alguém a condição
análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada
exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer
restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com
o empregador ou preposto:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)
anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (artigo com redação da
Lei 10.803/03)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de
transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no
local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do
trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o
crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça,
cor, etnia, religião ou origem.
Consiste
em submeter a vítima à total vontade do agente, como se escrava fosse, utilizando
a fraude, a violência ou a ameaça (sem salário, moradia, etc).
Sujeitos ativo e passivo: qualquer pessoa. O consentimento da vítima é
irrelevante para a configuração do crime que é permanente e progressivo
absorve o seqüestro e consuma-se
quando a vítima assume a situação de escravo. É possível a tentativa. O texto
anterior era genérico:“Art 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo.
Pena – reclusão de 2 a 8 anos.”
Comum, doloso, comissivo, material, de
forma livre e permanente.
Ação penal pública incondicionada.
Competência da Justiça Estadual.
1.6.2 – Crimes contra a inviolabilidade
do Domicílio (artigo 150-CP)
Violação de domicílio
Art. 150. Entrar ou permanecer,
clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem
de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 1º Se o crime é cometido durante a
noite, ou em lugar ermo, ou com emprego de violência ou de arma, ou por duas ou
mais pessoas:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º Aumenta-se a pena de um terço, se o
fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com
inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º Não constitui crime a entrada ou
permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I – durante o dia, com observância das
formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II – a qualquer hora do dia ou da noite,
quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º A expressão “casa” compreende:
I – qualquer compartimento habitado;
II – aposento ocupado de habitação
coletiva;
III – compartimento não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º Não se compreendem na expressão
“casa”:
I – hospedaria, estalagem ou qualquer
outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do
parágrafo anterior;
II – taverna, casa de jogo e outras do
mesmo gênero.
Cabem: transação no caput e no caput c/c o §
2º e a suspensão condicional do processo em todas as hipóteses deste artigo
(arts. 76 e 89 Lei 9.099/95).
Segundo informações de Maximilianus
Cláudio Américo Fürher e Maximiliano
Roberto Ernesto Fürher in Resumo de
D.Penal-P.Especial-3ª edição - Malheiros – 2004, fl 68: “Na Itália foram
inseridos neste título (1993) dois crimes sobre a invasão de computador, que se
transforma cada vez mais numa extensão da personalidade humana.”
Objeto jurídico: A tranqüilidade doméstica (Lares: Deuses do Lar em
Roma).
A Carta Cidadã de 1988 no Artigo 5º, XI, assegura: “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”.
Duas formas alternativas de execução
através das condutas: entrada completa ou
permanência (sem consentimento de
quem de direito). Único.
A entrada ou permanência pode ser: clandestina, quando o agente escapa da percepção
da vítima ou astuciosa, quando o
impostor emprega qualquer espécie de fraude para realizar seu intento, exemplo:
usar farda etc.
Pode ser contra a vontade expressa ou
tácita do morador quando expõe claramente sua oposição ou usa de meios
indiretos contra a entrada ou permanência de terceiros no local, através de
circunstâncias concludentes.
Nos edifícios cada morador tem direito
de impedir a entrada ou permanência de qualquer pessoa em sua unidade. Em
habitação coletiva há o entendimento que havendo oposição de um dos moradores,
prevalecerá o veto.
Na divergência entre pais e filhos
impera a decisão dos pais, salvo se a residência pertencer a algum filho na
maioridade. Empregados podem impedir a entrada de estranhos nos seus aposentos,
ressalvado o direito ao proprietário.
As formas qualificadas estão no artigo 150, § 1º: durante à noite, ou
seja com total ausência da luz do sol, não equivale ao repouso noturno. Segundo
Hungria: “não se considera noite se a casa está totalmente iluminada, durante
uma festa”; com o emprego de violência física ou uso de arma, ou por duas ou
mais pessoas, sem prejuízo da pena correspondente à violência; e o § 2º: por funcionário público, fora dos
casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou
com abuso de poder.
No artigo
150, § 3º, estão as excludentes do
crime de violação de domicílio se a entrada ou permanência ocorre: a) durante o dia, por determinação
judicial, ou b) a qualquer hora, se
há flagrante delito, desastre, necessidade de prestar socorro, legítima defesa
(cessar atividade agressiva), estado de necessidade (doente fugindo da chuva) e
o exercício regular de direito, (vizinho para fazer reparos indispensáveis (esgoto
etc, art 1313,CC) e o estrito cumprimento do dever legal (ex.: vacina saúde-vigilância
sanitária).
“Casa” na ordem penal é qualquer
moradia, incluindo cômodo coletivo, ou local de trabalho não abertos ao público
utilizados para habitação.
O artigo
150, § 4º traz norma penal
complementar esclarecendo nos seus incisos o que a expressão “casa” compreende e no § 5º o que este termo não comporta. As
dependências são anexos relacionados com a residência.
O consentimento
do ofendido maior e capaz, afasta a tipicidade do delito. Crime subsidiário
é absorvido quando constituir meio de execução para outro delito mais grave. Só
subsiste e se consuma quando a entrada integral ou permanência do agente, reprovada por quem de direito é o
próprio fim.
Sujeitos:
ativo qualquer pessoa, passivo morador titular do direito de admissão
“Embriaguez:
Se completa é incompatível com o dolo de violar” (TACrSP, RT 457/380). Admite-se
tentativa. Ação penal pública incondicionada.
1.6.3-Dos crimes contra a
inviolabilidade de correspondência-Art
151/152:
A Constituição
Federal estabelece no artigo 5º, XII
– “é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;”
Ver Leis:
4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações; 6.538/78 – Serviços postais
e, 9.472/97 – Telecomunicações.
1.6.3-a) Violação de Correspondência.
Art. 151.Devassar indevidamente o conteúdo
de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis)
meses ou multa.
Cabem: transação
no art 40 caput e § 2º e suspensão condicional do processo no art
40 caput da Lei 6.538/78 (artigos 76
e 89 da Lei 9.099/95).
O caput do
artigo 151 foi revogado e substituído pelo artigo 40, caput, da Lei 6.538/78: “Violação
de correspondência: Art. 40. Devassar indevidamente o conteúdo de
correspondência fechada dirigida a outrem: pena-detenção, até 6 meses, ou
pagamento não excedente a 20 dias-multa”
Objeto
jurídico: sigilo de correspondência. Objeto material é a correspondência
lacrada seja carta, telegrama, ofício e similares, atuais e dirigidas a pessoa
determinada. Núcleo do tipo: devassar,
olhar dentro, invadir e pode ser praticado até sem a abertura da missiva. O elemento normativo é “indevidamente”
isto é, sem autorização competente ou sem cobertura de excludente de ilicitude. A Lei 6.538/78, no artigo 10, estabelece
as seguintes excludentes especiais deste delito: “Não constitui violação do
sigilo da correspondência postal a abertura de carta: I - endereçada a
homônimo, no mesmo endereço; II - que apresente indícios de conter objeto
sujeito a pagamento de tributos; III - que apresente indícios de conter valor
não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos; IV-
que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de
impossibilidade de sua entrega e restituição. Parágrafo único. Nos casos dos
incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do
remetente ou do destinatário”. O pai tem o direito e, às vezes obrigação de
abrir certas correspondências de filho menor.
Com fundamento na Lei 7.210/84 (LEP),
artigo 41, XV e parágrafo único, não alterados pelas Leis 10.713 e 10.792/03,
entende-se que mediante ato fundamentado do Diretor do estabelecimento
prisional a correspondência do preso pode ser fiscalizada.
Sujeitos:
ativo qualquer pessoa. Passivos: destinatário e remetente.
Crime
subsidiário. Consuma-se com o conhecimento do teor da correspondência.
Admite-se a tentativa. A penas são
aumentadas se comprovado o dano efetivo a outrem (§ 2º da Lei 6538/78) e a
Competência é federal se a carta ainda estiver em trânsito, porque aí haverá
crime contra o serviço de Correio, vinculado à União, ou estadual, se entregue
ao destinatário
Ação
penal: na opinião de Delmanto é sempre pública incondicionada.
Sonegação
ou destruição de correspondência
§
1º Na mesma pena incorre:
I
– quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e,
no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
O texto do § 1º, I, foi também revogado e substituído
pelo artigo 40, § 1º, da Lei 6.538/78: “Sonegação
ou destruição de correspondência: § 1º. Incorre nas mesmas penas quem se apossa
indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada para sonegá-la ou
destruí-la, no todo ou em parte. Aumento de pena: § 2º As penas aumentam-se da
metade se há dano efetivo para outrem.
Cabem: Transação no artigo 40, §§ 1º e 2º e suspensão condicional do processo no
artigo 40, § 1º da Lei 6.538/78 (artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95).
Objeto jurídico: sigilo da
correspondência. Objeto material: é
também a correspondência fechada, como na figura anterior incluindo a aberta. O núcleo do tipo é: apossar-se ou
apoderar-se da missiva para sonegá-la, isto é, deixar de entregar ao
destinatário para destruí-la ou arruiná-la no todo ou em parte.
Tipo subjetivo: Além do dolo genérico: vontade livre e consciente de
apossar-se indevidamente, acrescido do elemento subjetivo “para sonegá-la ou
destruí-la. Consuma-se com o apossamento, independentemente da efetiva
sonegação ou destruição porque é um crime formal. A tentativa é possível. Os
demais itens são iguais aos que ocorrem
na violação de correspondência.
1.6.3-c) Violação de comunicação
telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II – quem indevidamente divulga
transmite a outrem ou utiliza abusivamete comunicação telegráfica ou
radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras
pessoas;
Na violação de comunicação telegráfica ou
radioelétrica o objeto jurídico é o sigilo da respectiva correspondência.
Condutas típicas: divulgar ou transmitir indevidamente, sem autorização legal
ou justificativa excludente ou utilizar abusivamente, em excesso ou
prejudicialmente comunicação dirigida a outrem. Sujeitos: ativo, qualquer
pessoa; passivos emissário e destinatário. Subsidiário. Para consumar-se basta
a divulgação ou transmissão da comunicação para uma única pessoa de forma
indevida ou abusiva. A tentativa é possível. Se for cometido por funcionário
encarregado do serviço é enquadrado nos artigos 56, c/c 58, da Lei 4.117/62. A
pena é recrudescida se ocorrer dano material ou moral, comprovados e conexos (§
2º).
Quanto a violação de comunicação telefônica
a matéria passou a ser regulada pelo artigo 10 da Lei 9.296/96: “Constitui crime realizar interceptação de
comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: Pena
– reclusão, de dois a quatro anos, e multa.”
A interceptação só é permitida mediante
autorização judicial prévia, para fazer prova em investigação criminal ou
processual penal mediante segredo de justiça. Sujeitos passivos são os participantes
da comunicação e o sujeito ativo pode ser qualquer um na forma de interceptar,
todavia, na forma de quebrar segredo de justiça só podem figurar neste pólo as
pessoas que tem obrigação legal de fazê-lo como o Juiz, Promotor, delegado,
serventuários da justiça e outros destas áreas funcionais. Se consuma com a
mera interceptação, ouvindo ou gravando, independentemente da divulgação na
primeira figura, ou com a revelação do conteúdo da conversa telefônica para
terceiro na segunda figura. Penalistas consagrados afirmam que a interceptação
judicialmente permitida para os fins de prova processual penal, mesmo
autorizada por dispositivo legal, colide com princípios constitucionais da
igualdade, do contraditório e da ampla defesa embutida no princípio do devido
processo legal, vez que pode ser aplicada até antes da sentença ferindo direito
da parte incriminada, vez que, não é concedido igualmente ao acusado. Os
defensores da medida argumentam com a busca da verdade real em benefício geral
do controle social, como valor maior a ser perseguido pelo Estado. Entretanto,
é consenso na maioria envolvida que o procedimento interceptatório só deveria
ser aplicado na fase inquisitória policial. É posição predominante que não há
crime em gravação da própria conversa sem a ciência e anuência do interlocutor,
embora tal prova não possa ser utilizada em Juízo exceto no caso de legítima
defesa como em caso de extorsão.
1.6.3-d) Impedimento de comunicação ou
conversação (artigo 151,§1º,III)
III – quem impede a comunicação ou a
conversação referidas no número anterior;
Consiste em interromper a ligação, seja na transmissão
ou na recepção ou provocar ruído ou interferência impossibilitando a
comunicação. Consuma-se com o impedimento efetivo. Admite tentativa. Pena maior
com resultado de dano material ou moral devidamente comprovado. (§ 2º). Ação
penal pública condicionada à representação do ofendido, cabendo por conseguinte
no art 151, § 1º. III-CP: a conciliação, a transação e a suspensão condicional
do processo (artigos: 72 a 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95, respectivamente).
1.6.3-e) Instalação ou utilização
indevida de telecomunicações.
Artigo 151, § 1º, IV – quem instala ou
utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.
Texto substituído pelo artigo 70 da Lei 4.117/62, com a
redação dada pelo Decreto Lei nº 236 de 28.2.67, (derrogados pela Lei 9.472, de
16.7.97, que, entretanto, manteve a matéria penal não tratada na nova lei e os
preceitos relativos à radiodifusão): “Constitui
crime punível com a pena de detenção de 1 a 2 anos, aumentada da metade se
houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem
observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.” Condutas típicas: instalar,
isto é, preparar para funcionar ou
montar e utilizar transmitindo ou recebendo telecomunicações sem a
observância do disposto na Lei 4.117/62 (elemento normativo em branco
heterogêneo). Tipo penal criado a fim de coibir as rádios e televisões piratas,
que interferem nas comunicações autorizadas. Sujeitos: ativo é comum e passivo
o Estado. Cabe suspensão condicional do processo no caso do artigo 70 da Lei
4.117/62 se não houver dano a terceiros. “Embora se trate de infração formal, é
imprescindível a probabilidade de dano” (TFR, Ap. 3.934, DJU 1.7.80, p. 4979). “Inexiste tal probabilidade quando o aparelho
é de baixa potência e não provoca interferência nos meios de comunicação” (TFR,
Ap. 3.811, DJU 28.11.79, p. 8904).
Para a ação penal, a busca e apreensão do aparelho é condição de
procedibilidade (parágrafo único do artigo 70 da Lei em apreço).
1.6.3-f) Figuras agravadas por dano a
terceiro e abuso de função pública
§ 2º. As penas aumentam-se de metade,
se há dano para outrem;
§ 3º. Se o agente comete o crime, com
abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena – detenção, de 1 a 3 anos. Aplicável
aos casos remanescentes do Código Penal, comentados nos itens: 1.6.3-c)
Violação de comunicação telegráfica e radioelétrica (§ 1º, II) e 1.6.3-d) Impedimento de comunicação ou conversação (§ 1º, III).
Destruição
por carteiro: “Basta a intenção dolosa de destruir, sendo irrelevante ter agido
por excesso de serviço” (TFR, Ap. 4.759, DJU
31.5.82, p. 5210).
1.6.3-g) Ação penal.
Art. 151, § 4º. Somente se procede
mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, (Instalação indevida) e do
§ 3º (com abuso de função).
Nos crimes que sobreviveram do Código Penal (artigos
151 § 1º II e III) a ação é pública condicionada à representação. Nos demais
casos e da legislação especial a ação é penal pública incondicionada.
1.6.3-h) Correspondência comercial.
Art. 152. Abusar da condição de sócio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte,
desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho
seu conteúdo
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2
(dois) anos.
Competência do Juizado Especial Criminal
face o disposto na L. 10259/01 c/c a Lei 9.099/95 (extensão à pena máxima de 2
(dois) anos ou multa.
Cabe neste delito a suspensão
condicional do processo -art 89-Lei 9099/95.
Objeto jurídico: O sigilo de correspondência. Sujeito ativo: Sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou
industrial. Tipo objetivo: A conduta
é alternativa: desviar (desencaminhar), sonegar (esconder, deixar de entregar),
subtrair (tirar), suprimir (fazer desaparecer) ou revelar a estranho o
conteúdo. Objeto material: a
correspondência. O crime pede ao menos a possibilidade de dano material ou
moral (conteúdo fútil é impunível).
Tipo
objetivo: O dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar as
ações incriminadas e o elemento subjetivo do tipo referido pela expressão:
abusar (fazer uso indevido) da condição de sócio ou empregado.
Consuma-se
com o efetivo desvio, sonegação, subtração, suspensão ou revelação total ou
parcial. Admite-se a tentativa. Pode ocorrer desclassificação para o caso de
Violação de segredo particular (art 153-CP). Concorrência desleal com violação
de segredo de fábrica e violação de segredo de negócio, art. 178, XI, XII, do
Decreto-Lei 7.903/45, ou ainda de segredos industriais ou técnicos protegidos
pela Lei de Segurança Nacional: arts: 13,IV-14 L.7170/83.
Ação
penal pública condicionada à representação do ofendido.
1.6.4-Dos crimes contra a
inviolabilidade dos segredos (artigo 153 e 154)
1.6.4-a) Divulgação de segredo
Art. 153. Divulgar alguém, sem justa
causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de
que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou
multa.
§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa,
informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não
nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:
Pena – detenção, de um a quatro anos e
multa.
§ 1º. Somente se procede mediante
representação.
§ 2º. Quando resultar prejuízo para a
Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
Celso Delmanto e outros no Código Penal
Comentado,6ª ed.Renovar-2003
p.332, comenta sabiamente a redação
formalmente incorreta deste artigo:
“Alteração: A Lei nº 9.983, de 14.7.00, em seu art. 2º,
acrescentou os §§ 1º-A e 2º, e transformou o antigo parágrafo único em § 1º.
Contrariando a boa técnica legislativa, inclusive o disposto no art. 12, III, a, da LC nº 95, de 26.2.98, que dispõe
sobre a elaboração das leis, o legislador, ao criar um novo tipo penal, ao
invés de numerá-lo como art. 153-A, optou por acrescentar o § 1º-A. Outras
críticas referem-se à localização do § 1º-A antes do § 1º, e a inserção do § 2º
no final do artigo 153, fato este que torna a própria ação penal do caput incondicionada quando houver
prejuízo para a administração pública
Por
fim, melhor seria que o § 1º-A constasse dos Crimes Contra a Administração
Pública (Título XI da Parte Especial) e não dos Crimes Contra a Pessoa (Título
I).”
Cabem:
Conciliação no caput, desde que não
combinado com o § 2º. Transação no caput,
e suspensão condicional do processo no caput
e § 1º-A.
Objeto jurídico: A liberdade individual, especialmente a proteção de
segredos cuja divulgação possa causar dano a outrem. Sujeito ativo: o destinatário ou detentor do segredo. Sujeito passivo: A pessoa que pode
sofrer o dano pela divulgação, ainda que não seja remetente ou autor.
Tipo objetivo: Não se protege o segredo recebido oralmente, mas
apenas o contido em documento particular ou correspondência confidencial. O
núcleo é divulgar, que significa propagar, difundir. Para alguns doutrinadores,
exige-se que se conte o segredo a mais de uma pessoa. Delmanto; Fürher e outros
são de opinião que “basta que se narre a uma só, porquanto o que se tem em
vista é o comportamento divulgar e
não o resultado divulgação...”(Delmanto).
Elemento normativo: Sem justa causa
o que torna atípico divulgar quando a causa é justa (defesa de interesse,
denúncia de crime de ação pública incondicionada etc) Segredo é a informação
sobre fato, coisa ou circunstância que
deve ficar restrito por lei ou vontade
das partes, ao conhecimento de uma ou poucas pessoas, por necessidade expressa
ou implícita do sigilo ou pela possibilidade de causar dano moral ou econômico
a terceiro.
Tipo subjetivo: O dolo contido na vontade livre e consciente de
divulgar. Inexiste punição a título de culpa. Consuma-se no momento da conduta,
mesmo que não sobrevenha o efetivo dano. A tentativa é possível. Delito próprio
quanto ao sujeito, doloso, comissivo, instantâneo e formal.
Ação penal: pública condicionada, desde que não haja combinação do
caput com o § 2º, hipótese em que
será incondicionada. “Não pratica o delito do art 153, do CP o advogado que
junta documento médico confidencial para instruir ação judicial, pois havendo
justa causa o fato é atípico (TACrSP, RT
515/354).
Divulgação de informações sigilosas ou
reservadas da Administração Pública (Artigo 153 § 1º-A, (segunda parte do artigo apreciado).
Objeto jurídico: Primeiramente, os interesses da Administração Pública,
representados por: suas informações sigilosas ou reservadas; em segundo lugar,
a liberdade individual do particular que, em virtude da divulgação sem justa causa vier a ser prejudicado.
Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de
divulgar informações, sabendo-as sigilosas ou reservadas. Não há modalidade
culposa.
Consuma-se
no momento em que as informações sigilosas ou reservadas chegam ao conhecimento
de pelo menos uma pessoa, independentemente de vir a causar efetivo dano. Crime
formal. É possível a tentativa. A ação penal depende de representação, salvo se
o fato causar prejuízo para a Administração Pública, quando será incondicionada
(§§ 1º e 2º).
1.6.4-b) Violação do segredo
profissional
Art. Revelar alguém, sem justa causa,
segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1
(um) ano, ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede
mediante representação.
Cabem:Conciliação, transação e suspensão
condicional do processo (JEC)
Objeto jurídico: A liberdade individual no aspecto do sigilo
profissional.
Sujeito ativo: Somente as pessoas que têm conhecimento do segredo em
razão de certas condições.
Sujeito passivo: qualquer pessoa que possa sofrer dano com a divulgação Tipo objetivo: A proteção inclui
também o segredo oral e até o segredo deduzido e não apenas o contido em
documento. Requer-se que haja nexo causal entre o conhecimento do segredo e a
especial qualidade do agente: em razão de função (encargo derivado de sentença,
contrato ou lei), ministério (atividade religiosa), ofício (ocupação
predominantemente manual), ou profissão (emprego, atividade remunerada exemplo:
médico, advogado etc).
Incluem-se os auxiliares como doméstico (Custódio de
Mesquita), estagiários, enfermeiras e outros auxiliares. Revelar é dar a
conhecer a alguém. O elemento normativo do tipo: sem justa causa faz com que seja atípica a conduta quando for justa
a causa como estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de
direito ou estrito cumprimento do dever legal (CP, art 23).
No exercício da medicina, prevê a legislação penal
como justa causa, a comunicação de doenças de notificação compulsória (CP, art
269) e de crimes de ação pública incondicionada, mas, quanto a estes, desde que
a comunicação não exponha o paciente a procedimento criminal (LCP, art 66, II).
Quanto ao consentimento do interessado, assinale-se que ele não é admitido como
justificativa para alguns profissionais, como advogados (EOAB, art. 7º, XIX) e
médicos (Código de Ética Médica, art. 36). Quando admitido o consentimento
precisa ser de todos os interessados no segredo, para que exclua o crime. É
necessário que possa haver probabilidade de dano moral ou econômico a terceiro.
Dolo genérico
contido na vontade livre e consciente de revelar sabendo do perigo conseqüente
de dano. Não há forma culposa. Consuma-se com o ato de divulgar,
independentemente do prejuízo. Admite-se a tentativa.
Próprio quanto ao sujeito, doloso,
comissivo, instantâneo e formal.
Se o agente for
funcionário público, a conduta pode tipificar-se no artigo 325 (violação de sigilo funcional) ou
artigo 326 (violação de sigilo em
concorrência pública) ambos do Código Penal. Tratando-se de sigilo financeiro, incorre-se
nas Leis: 7.492/86 art 18, e 4.595/64, art 38, § 7º. Em caso de segredos
protegidos pela Lei de Segurança Nacional incide nos artigos 13 e 14 da Lei
7.170, de 14.12.83 (LSN).
Ação Penal:
Pública condicionada à representação do ofendido.
“Advogado que se escusa de depor sobre matéria
pertinente ao seu relacionamento com ex-cliente, cumpre seu dever” (TJSP, RT 625/292; TJSC, RT 523/439).