Material didático

1. Homicídio e demais crimes contra a vida:

1.1.a) Homicídio simples (art. 121, caput ) é a morte de uma pessoa humana praticada por outra. O modo de execução é livre e pode ser por ação (comissivo) ou por omissão (omissivo: próprio ou impróprio quando é exigida a ação do agente para que a morte seja evitada). Pode se utilizar um mecanismo físico (tiro, facada) ou psíquico como um susto e, o homicídio pode ser praticado por autoria direta pelo próprio agente ou por interposta pessoa ou objeto (mandante e pistolagem).

Sujeito Ativo qualquer pessoa.Sujeito passivo qualquer ser humano vivo. Pois se já estiver morta a vítima, trata-se de crime impossível. Abrange o feto nascente, o recém-nascido e o ser já autônomo.

O objeto jurídico protegido é a vida humana. A morte é hoje entendida, como certeza da parada encefálica geral e irreversível (Leis 9.434/1997, art. 3º e 10.211/2001, art. 16-“morte encefálica”).

Crime material exige exame de corpo de delito. O homicídio simples é o que não se enquadra nem no privilegiado (§1º), nem qualificado (§2º). Instantâneo, consuma-se com a morte da vítima. Admite a tentativa que pode ser “branca” quando ocorre sem lesão na vítima e “cruenta” quando não consumado o homicídio, por motivo alheio à vontade do agente, todavia, a vítima fica ferida.

Desistência voluntária - Se o agente que efetua vários disparos contra a vítima e cessa voluntariamente a execução antes da morte da vítima, estando a arma ainda carregada. É entendimento predominante que responde pelas lesões que resultarem, não incluindo nesse caso se o agente deixa de atirar por economia de munição ou por imaginar que a vítima já estava morta.

Elemento subjetivo é o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de tirar a vida de alguém (animus necandi ou occidendi).

Dolo eventual pode ocorrer quando se assume o risco de produzir a morte de alguém por brincadeira de mau gosto (álcool em alguém dormindo) excesso de velocidade, dirigindo embriagado ou mediante “pega” de veículos em via pública.(júri).

Hediondo, mesmo no tipo simples e por só um agente, quando praticado a serviço de grupo de extermínio (Lei 8.072/1990, art. 1º, I).

A Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983) no seu artigo 29 enquadra na sua esfera o homicídio dos Presidentes: da República, do Senado, da Câmara ou do Supremo Tribunal Federal.

Por força da Lei 9.299/96, o artigo 9º, parágrafo único do CPM passou a dispor que: “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum” e o artigo 82, § 2º, do CPPM que, “nos crimes contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial à Justiça Comum”.

Eutanásia no Brasil é homicídio, embora possa ser considerado privilegiado quando visa encurtar o sofrimento de pacientes incuráveis.

Armadilha de defesa (Offendicula) É considerado “exercício regular de direito, desde que não se constituam perigo comum, capazes de lesar até incautos que deles se aproximem (TACrSP.RT 603/367).

1.1.b) Homicídio privilegiado (definição doutrinária) – “Caso de diminuição de pena: §1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

Apesar do termo “o juiz pode ” entende-se que se o privilégio foi aceito pelo Júri Popular, a redução é obrigatória por tratar-se de direito subjetivo do réu e sob pena de ferir o art.5º XXXVIII,”d” CF-soberania.

O agente comete o homicídio impelido por motivo de relevante valor social da sua comunidade ou da sua moral pessoal, observando os princípios éticos dominantes e não seus critérios subjetivos. Prevalece mesmo que o motivo seja fruto de erro do agente.

Também se o agente mata sob o domínio concomitante e inexorável de violenta emoção, logo em seguida a injustificável provocação da vítima. Aí ocorre o privilégio. Ressalvado o estabelecido no art. 28, I, CP: “Não excluem a imputabilidade penal:

I – a emoção ou a paixão; (...)

No privilégio a atuação é dominada pela violenta emoção. Já na atenuante genérica (art. 65, III, “c” CP) basta a influência de violenta emoção. Todas são subjetivas e não se comunicam aos co-autores e partícipes que tenham agido por outro motivo.

Atualmente é aceita a hipótese de homicídio qualificado objetivamente (meio cruel, perigo comum e surpresa - §2º, III e IV) e ao mesmo tempo privilegiado. Não podendo coexistir com as qualificadoras subjetivas (motivo torpe, fútil e mediante paga (§2º I- II).

1.1.c) Homicídio qualificado – Art. 121 § 2º- Se o crime é cometido:

I – mediante paga, ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

As circunstâncias que qualificam o crime se dividem em:

a) motivos: paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe ou fútil (incisos I e II):

a)1.Mediante paga ou promessa de recompensa: pode ser um pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica (bem, promoção no emprego, ou até, promessa de casamento, sexo etc).

A paga é anterior à realização do homicídio e a promessa é para pagamento posterior ao crime consumado, mesmo que o mandante não cumpra a promessa haverá a qualificadora para ambos os envolvidos, pois a razão do executor ter matado foi a promessa.

Trata-se do homicídio mercenário. Hipótese de concurso necessário envolvendo no mínimo duas pessoas sendo possível o intermediário.

Grande corrente acha ser elementar do crime o motivo da vantagem, por isso face à teoria monista ou unitária do nosso Código Penal (art.30), estende-se a qualificadora ao mandante e ao executor.

Podem os jurados por sua vez reconhecer um relevante valor social ou moral por parte do mandante como o que manda executar o estuprador da sua filha, aí prejudicaria a votação das qualificadoras subjetivas podendo o mandante ser condenado por homicídio privilegiado e o executor por homicídio qualificado (hediondo).

a)2.Motivo torpe: é o homicídio praticado por um sentimento vil, repugnante, que demonstra imoralidade do agente (por herança, por inveja, inconformidade por ter sido abandonado, por preconceito de sexo, cor, religião, etnia, raça (veja o genocídio descrito na Lei 2.889/56 quando inúmeras vítimas por preconceito étnico ou racial).

O ciúme não é considerado sentimento vil. Vingança já se enquadra se é decorrente de uma antecedente torpe.

a)3.Motivo fútil: (inciso II), de pequena importância, insignificante, desproporcional entre a causa e o crime perpetrado.(brincadeira etc).

Ausência de motivo não é motivo fútil que deve ser comprovado. O ciúme não é considerado fútil e a vingança só é fútil se é decorrente de uma agressão também por este motivo. Quando há discussão entre partes antes do crime, em geral é retirada a qualificadora da futilidade, pois a troca de ofensas supera a pequena importância. O mesmo crime não pode ser qualificado por motivo fútil e torpe ao mesmo tempo. A acusação deve escolher a que melhor se enquadre ao caso em apreço

b) meios: veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio de que possa resultar perigo comum ( Inciso III):

b)1.Veneno: Segundo Delmanto: “É o chamado venefício, que só qualifica, porém, se praticado com dissimulação, insídia. Não há a qualificadora se o veneno é administrado à força ou com conhecimento da vítima.” O veneno é toda substância química ou biológica que, introduzida no organismo, pode causar a morte. Havendo a inoculação com violência a qualificadora passa a ser do meio cruel. No caso da tentativa há de se provar que a substância conduziria à morte caso não houvesse o socorro. Pois se resta provado que o veneno não levaria à morte em hipótese alguma, haveria então o crime impossível por absoluta ineficácia do meio empregado e o agente poderia responder eventualmente por lesões corporais resultantes. Se a morte não sobreveio pela insuficiência da quantidade inoculada, aí trata-se de ineficácia relativa, respondendo por homicídio qualificado tentado. Quanto a certas substância neutras para umas pessoas, todavia, letais para outras em virtude de doenças ou rações alérgicas, se o agente tem conhecimento dessas reações por parte do ofendido comete o homicídio ou tentativa com o dolo eventual (assume o risco de produzir- art. 18,I).

A qualificadora deve ser comprovada por perícia toxicológica do IML.

b)2.Fogo ou explosivo: Ateando combustível jogado sobre a vítima e o explosivo como a dinamite ou substâncias similares. Além do homicídio pode haver o crime de dano qualificado a terceiros. todavia neste caso o artigo 163, § único, II é absorvido pelo delito maior pois, só se aplica, quando não constitui crime mais grave (subsidiariedade expressa).

b)3.Asfixia: “É o impedimento da função respiratória” Gonçalves. A lei nº 7.209/84 (nova parte geral) retirou a asfixia das circunstâncias agravantes (art. 61-CP), todavia, permanece como qualificadora:

- As asfixias de origem mecânica podem ocorrer por:

“- Esganadura: constrição do pescoço da vítima efetuada pelo próprio corpo do agente (com as mãos ou os pés etc.).

- Estrangulamento: constrição do pescoço da vítima com fios, arames ou cordas que são apertados pelo agente.

- Enforcamento: causado pelo próprio peso da vítima, que tem seu pescoço envolto em cordas ou similar.

- Sufocação: uso de objetos que impedem a entrada do ar pelo nariz ou pela boca, como, por exemplo, introdução de pano na garganta da vítima ou colocação de travesseiro no seu rosto.

- Afogamento: submersão em meio líquido.

- Soterramento: submersão em meio sólido.

-Imprensamento: impedimento do movimento respiratório pela colocação de peso sobre a região do diafragma da vítima, de forma que, em face do peso ou da exaustão, ela não mais consiga fazer o movimento respiratório. É também chamado de sufocação indireta.

De outro lado, há a adfixia tóxica pode ocorrer por:

- Uso de gás asfixiante.

- Confinamento: colocação da vítima em recinto fechado onde não há renovação do oxigênio. Se a vítima, por exemplo, é trancada dentro de um caixão e “enterrada”, existe a asfixia tóxica por confinamento e não a asfixia mecânica por soterramento.” (Gonçalves).

b)4. Meio insidioso: (dissimulação mediante fraude, armadilha ou estratagema para atingir a vítima sem que ela perceba a ocorrência do crime (sabotagem no freio, direção ou no motor de veículo, avião etc.).

b)5. Qualquer meio que possa causar perigo comum: Além de causar a morte da vítima o meio utilizado possibilita situação de perigo à vida ou integridade corporal de elevado número de pessoas (desabamento, inundação, disparos em meio a multidão independente do resultado).

b)6. Tortura ou qualquer outro meio cruel:

Ocorre quando o agente submete a vítima a graves sofrimentos físicos e ou mentais (apedrejamento, pisoteamento, espancamento, choque elétrico, reiterados golpes (quando resultante e sofrimento) ou ainda por sede, fome insolação etc. Aí a crueldade é utilizada para causar a morte. Se for posterior não existe a qualificadora e se for por sadismo (só para ver sofrer) então pode-se enquadrar na atual Lei nº 9.455/97 (Lei dos crimes contra a tortura) cujo artigo 1º assim prescreve:

“I – Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão de dois a oito anos”.

No § 3º deste mesmo artigo é prevista a pena de oito a dezesseis anos se, da tortura aplicada, resulta morte. (pena inferior ao homicídio qualificado, porque aqui a morte faz parte do preterdolo) queria a tortura, mas, assume o evento morte como crime na forma culposa.

c) modos: traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (inciso IV):

c)1.Traição. Na traição existe o aproveitamento de prévia confiança do ofendido no agente por amizade, parentesco, casamento e outros quando este procura alvejá-la desprevenida (matar o amigo dormindo). Se o agente busca adquirir a confiança para poder se aproximar e matá-la aí prevalece a qualificadora da dissimulação moral que veremos adiante.

c)2.Emboscada. Equivale a tocaia. O agente se esconde e aguarda a passagem da vítima para alvejá-la pode ser na área urbana ou rural.

c)3. Dissimulação. Qualquer recurso é utilizado para enganar a vítima, aproximar-se dela e executá-la. Pode ser material como disfarce para facilitar a aproximação ou moral falsas demonstrações de amizade, amor etc (bandido do parque em São Paulo).

c)4.Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima: Surpresa. Disparo pelas costas (diferente de nas costas). Vítima dormindo. Em coma alcoólico. Algemada. Linchamento e outros modos. A jurisprudência conclui que não incide a qualificadora o fato de o agente estar armado e a vítima desarmada.

d) finalidade: para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (inciso V).Conexão entre delitos que será:

d)1. Teleológica. O homicídio é praticado para assegurar a execução de outro crime. (mata marido para estupra a esposa ou mata o segurança para seqüestrar o empresário e outros casos).Responde pelo homicídio qualificado e pelo outro crime subseqüente em concurso material. Se o segundo crime foi frustrado, responde só pelo homicídio qualificado.

d)2.Conseqüencial Visa assegurar ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Ele pratica o outro crime e depois o homicídio – Ocultação (queima de arquivo). Se mata alguém e esconde o cadáver aí é concurso material com o artigo 211 (ocultação de cadáver.

- Impunidade. Não se esconde a ocorrência do crime anterior, mas a punição do autor do delito (estuprar e depois matar a mulher. Testemunha de crime praticado anteriormente.

d)3. Vantagem de outro crime. Matar co-autor de roubo para ficar com todo o dinheiro. (não vale para se beneficiar em processo contravenção)

Observações: Matar o próprio pai (parricídio) ou mãe (matricídio) não qualifica (agravante genérica Art. 61, II,e, CP). Os partícipes têm de ter conhecimento da qualificadora. Crime multiplamente qualificado só basta uma para tipificá-lo, as demais ou o juiz pode considerá-las como agravantes genéricas (art. 61,II, a a d) ou como circunstâncias judiciais.

A lei 8.930/94 inseriu o homicídio qualificado no rol dos hediondos.

1.1.d) Homicídio Culposo-“Art. 121, § 3º - Se o homicídio e culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Quando o agente não queria causar a morte, nem assumiu o risco de produzi-la, mas ela ocorre por imprudência, imperícia ou negligência.

Imprudência: Praticar ato perigoso:limpar arma de fogo.Velocidade etc

Negligência: Ausência de precaução: arma ao alcance de criança etc.

Imperícia: falta de aptidão para determinada função (não conhece). Não existe compensação de culpa. O agente só não responde se a culpa foi exclusivamente da vítima. Se duas ou mais causam a morte respondem como co-autores por homicídio culposo. Na culpa consciente o agente vê o risco de causar a morte mas acredita que dada a sua destreza o fato não ocorrerá e no dolo eventual o agente vê o mesmo risco mas a ocorrência do evento morte lhe é indiferente (faço, dê no que der).

Aumento da pena: “Art. 121 §4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 (sessenta) anos.” A primeira parte trata:- da inobservância de regra técnica de profissão, arte e ofício (agente conhece as regras, mas não as segue);- da omissão de socorro que só é exigível se não houver risco pessoal (RJTACrim 32/193), todavia existe decisão contrária ao receio de linchamento pois quem provoca situação de perigo no mínimo por culpa “não pode com êxito invocar estado de necessidade real ou putativo” (RJDTACrim 3/143).Não incide na morte instantânea ou ferimentos leves sem necessidade de socorro. Leigo pode perceber de imediato (RJTACrim 36/246).

O Código de Trânsito Brasileiro-CTB (Art.304 § único) impõe contrariamente o socorro à vítima com morte instantânea ou ferimentos leves e o art.304 CTB determina o aumento mesmo com o socorro de terceiros. Absorve o crime de omissão de socorro que também não subsiste à absolvição do homicídio. – Não procurar diminuir a conseqüências do ato (acham que se confunde com a omissão de socorro. Segundo Führer: “parece, o texto se refere àquele que, não podendo prestar o socorro diretamente, também não tenta de outra forma auxiliar a vítima (ex:chamar ambulância, enviar médico, trazer medicamento)”

- Fuga para evitar prisão em flagrante (fim especial elemento subjetivo do injusto) cai com o risco de linchamento (Damásio, Smanio).Já o artigo 301 CTB estabelece que não há prisão em fragrante se o condutor presta socorro pronto e integral à vítima.

Na segunda parte do art. 121 §4º é previsto que no homicídio doloso a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra menor de 14 anos (ECA)

Perdão Judicial:(causa extintiva punibilidade Art. 107, IX CP – Sentença declaratória – Súmula 18 STJ)

“§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.” Realmente se as conseqüências do crime culposo já puniram o agente pelo sofrimento da morte de um ente querido (moral) ou ferimentos em si próprio (físico) o legislador concedeu ao juiz o poder de comprovada a punição pela vida extinguir a punibilidade concedendo o perdão judicial. Aplica-se ao CTB.

Na nossa legislação mesmo o consentimento da vítima não atenua o crime, como ocorre na Alemanha e noutros países. A ação é penal pública incondicionada de iniciativa do Ministério Público (Art. 129, I da C.Federal).No homicídio culposo (Art. 121 § 3º) poderá haver a suspensão condicional do processo, exceto o homicídio culposo do Trânsito (art. 302 cuja pena é de detenção de dois a quatro anos e para o benefício, a mínima não pode superar um ano e o acusado observar o disposto na Lei 9099/95- Art.89).

1.1 e) Demais crimes contra a vida:

- Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio - “Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único: A pena é duplicada:

Aumento da pena I – Se o crime é cometido por motivo egoístico; II – Se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. (Art. 122 2ª parte, § 3ºcabível suspensão condicional do processo- art. 89-L.9099/95). A lei não pune a autonegação (impossibilidade) nem tentativa (política criminal) mas ao que cria a idéia (induz) ou reforça o pensamento (instiga) ou ainda presta auxílio (fornece corda, revolve etc). É de participação pois se houver ato de execução aí será crime de homicídio. Sujeito ativo qualquer um e passivo alguém com discernimento para saber o que está fazendo caso contrário é homicídio. Qualificada: § único I e II – vantagem pessoal; vítima menor de 18 anos (menor de 14 julgam homicídio) ou diminuída por qualquer motivo a capacidade de resistência. Em geral, no pacto de morte, responde por homicídio consumado ou tentado o que executou o suicídio alheio e pelo artigo 122 quem induziu, instigou ou auxiliou. Na roleta russa o sobrevivente responde pelo artigo 122 em relação ao que morrer.Art.146,§ 3º, II-CP, não há constrangimento ilegal ao impedir suicídio.

Material pois é de resultado. De dano. Comissivo. Comum e simples.Pública.

- Infanticídio – “Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.” Nossa legislação privilegia o homicídio biopsicológico, onde a mãe mata seu filho influenciada pelo puerpério que sempre existe, mas deve ser comprovada a resultante perturbação emocional da mulher como nexo causal. O parto se inicia em geral com o rompimento do saco amniótico e termina com o corte do cordão umbilical e a expulsão da placenta. Quanto ao período logo após o parto chega-se a admitir até oito dias posteriores. Sujeito ativo é a mão (Crime próprio - condição elementar). Admite-se co-autoria ou participação não pacificamente (infanticídio + homicídio). Sujeito passivo é o filho nascente ou recém nascido com vida provada pela docimasia pulmonar (respiração) ou por outros fenômenos vitais como circulação sanguínea. Consuma-se com a morte. Admite-se tentativa. Filho nasce já sem vida, aí é crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17, CP).

- Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento – “Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção de 1(um) a 3 (três) anos.” (Cabível suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9099/95-J. Especiais Criminais).

É a interrupção voluntária da gravidez resultando na morte do concepto: ovo nos dois primeiros meses; embrião nos dois meses seguintes e feto no período restante. Vários autores afirmam que só após a implantação do ovo no útero (retirar do lugar onde está sendo cultivado no útero materno). Caso contrário o uso do DIU, de pílulas anticoncepcionais e in vitro, seriam práticas abortivas, quando trata-se de exercício regular de direito,(atipicidade), excludente de ilicitude conforme art. 25 do nosso Código Penal. Sujeito ativo a mulher gestante ou terceiro que pode figurar como partícipe e nunca como co autor. Sujeito passivo é o Estado (feto não é titular de direitos-Fragoso). Consuma-se com a morte do feto dentro ou fora do útero materno que se sobrevivente vier a morrer com novas agressões: art. 124 (aborto) c/c art. 121 caput ( homicídio) ou art. 123 (infanticídio). É possível a tentativa. Não há forma culposa sendo possível a preterdolosa no caso do artigo 129, §2º,V CP. Gravidez imaginária ou feto já morto: crime impossível. Omissão só garante.

Penaliza a gestante que provoca aborto em si mesma ou consente que outrem lho provoque (consensual). Também o partícipe (induz, instiga ou auxilia) se pratica atos execução incide no artigo 126 (aborto com consentimento da gestante). Namorado que acompanha e paga , art. 124 (RT 598/299).

- Aborto provocado por terceiro – Art. 125. Provocar aborto sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos.

A gestante pode não permitir diretamente (efetiva) ou ser inválida sua autorização (presumida), nos casos das situações do artigo 126 CP:

1) menor de 14 anos; 2) alienada ou débil mental (incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com este entendimento); 3) consentimento obtido: mediante fraude (ex.: afirmando estar morto no ventre); 4) mediante grave ameaça e 5) mediante violência física.

- Aborto provocado com o consentimento da gestante – Art.126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Cabível susp. condicional do processo- Art.89 L.9099/95).

É a complementação do artigo 124, onde o executor incide neste artigo 126 e a gestante consensual incide naquele artigo 124. Urge analisar a validade do consentimento da gestante caso contrário ele vai ser enquadrado no artigo 125.

Também na hipótese de desistência de sua autorização anterior ao ato abortivo. No caso de erro justificável quanto ao não consentimento ou sua invalidade, tem-se como válido (Damásio de Jesus esposa este entendimento).

Aborto qualificado e tentativa qualificada de aborto:

- Forma qualificada – Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Não se aplicam-se à gestante nem a partícipe, atingindo o terceiro que pratica atos abortivos Modalidade de preterdolo (dolo no aborto artigos 125 e 126 CP) + culpa no resultado superveniente (morte ou lesões graves). Comprovado o dolo quanto ao resultado, o agente responderá por concurso de crimes (aborto + homicídio ou lesões graves). A morte ou lesão pode advir do aborto consumado ou tentado. No último caso agrava-se a pena do aborto tentado. Se da tentativa resultar a morte da mulher e conseqüentemente a morte indireta do feto haverá, segundo Hungria o aborto qualificado consumado. Os partícipes dos atos executórios (anestesista, enfermeiro, locador etc) respondem pela qualificadora. A morte da mulher com gravidez falsa, em decorrência de manobras abortivas, constitui homicídio culposo (Art. 121,§ 3º CP) Somente qualificam as lesões extraordinárias, excessivas e desnecessárias (infecção, abscessos e outros).

- Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal

O primeiro caso trata-se do aborto necessário ou terapêutico. O médico tem que comprovar o caso como leucemia, tumores irremovíveis e outras doenças crônicas. O segundo é o aborto sentimental ou humanitário de gravidez originada de estupro ou atentado violento ao pudor (analogia).Cabe ao médico lastrear-se de documentação hábil para justificar seu procedimento profissional, com inquérito policial e respectivas perícias sexológicas comprovando o fruto da violência criminosa extreme de dúvida.