Material didático

 

Direito Penal II

 

1.5-Dos Crimes Contra a Honra.

 

Honra é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais que uma pessoa goza perante a sociedade (Objetiva). Calúnia ( art. 138-imputação falsa a alguém de fato criminoso) e a Difamação (art. 139-imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação) ferem a honra objetiva, sendo necessário à consumação  o conhecimento de terceiros. A Honra subjetiva é o sentimento à cerca dos próprios atributos (amor próprio, auto estima), juízo do valor pessoal que é atingido pela injúria (art. 140- CP- ofender a honra-dignidade: moral, ou à honra-decoro: atributos físicos e intelectuais, bastando para consumar-se o conhecimento do ofendido)

 

1.5.1 – Calúnia: Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

         Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

         § 1º. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

         § 2º. É punível a calúnia contra os mortos.

         Exceção da verdade:

         § 3º. Admite-se a prova da verdade, salvo:

I – se constituído o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I, do art. 141;

III – se o crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

 

         Consiste a Calúnia em imputar, ou seja, atribuir falsamente a alguém a responsabilidade pela prática de algum fato tipificado como crime: (foi Fulano quem furtou o Código penal de Sicrano que estava em cima da sua carteira)  se for como contravenção é  Difamação (Fulano veio estudar embriagado) e se disser que Fulano é ladrão aí ocorre a Injúria (qualidade negativa).Vejamos o disposto no Artigo 5º, X da nossa Carta Magna: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” Artigos: 146 e 519 a 523, CPP - Art. 325, Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral) Art. 20, Lei 5.250/1967 (Lei da Imprensa). Art. 214, Dec. Lei 1.001/1969 – Código Penal Militar. Art. 26, Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional). Leis de números: 9.099/1995 (art. 89 suspensão condicional do processo) e 10.259/2001-quanto à ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo para crimes com pena máxima não superior a dois anos independentemente de procedimento especial, e sua aplicação analógica aos crimes de competência estadual (art. 2º§ único).

 

         A falsidade é o elemento normativo do tipo e pode ser quanto: à existência do fato – agente narra fato sabendo que não ocorreu; à autoria – o fato existiu, porém, o agente sabe que a autora não foi a vítima. Se  o fato deixa de ser crime ocorre a desclassificação para difamação ou mesmo torna o fato atípico. Dolo direto (sabe da falsidade) ou eventual (na dúvida assume o risco de fazer uma imputação falsa). Segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves, de acordo com as formas a calúnia pode ser:  “a) inequívoca ou explícita. Ocorre quando a ofensa é feita às claras, sem deixar qualquer margem de dúvida no sentido de que o agente queria praticar uma ofensa..b) equívoca ou implícita. A ofensa é feita de forma velada, sub-reptícia. Nela o agente dá a entender que alguém teria feito determinada coisa. c) reflexa. Ocorre quando o agente quer caluniar uma pessoa, mas, na descrição do fato, acaba por atribuir crime também a uma outra pessoa. Em relação a esta a calúnia é reflexa. Ex.: ao imputar a prática de corrupção passiva a um funcionário público, o caluniador acaba ofendendo também a pessoa que teria sido o corruptor ativo.

 

         Consuma-se no momento em que a imputação chega ao conhecimento de terceira pessoa independente do momento em que a vítima foi informada.

 

         A tentativa só é admitida na forma escrita (escrito calunioso interceptado). Verbalmente ou por outros meios, se calunia ou é fato atípico.   

 

         Na calúnia (art. 138) a intenção é atingir a honra da vítima. Já a denunciação caluniosa (art. 339-CP), o objetivo é prejudicar o ofendido perante as autoridades constituídas, dando causa a procedimento policial como Inquérito ou Termo Circunstanciado de Ocorrência – (TCO), imputando-lhe  crime ou contravenção de que o sabe inocente.

 

         Subtipo da Calúnia – Art. 138, § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

         Propalar é relatar verbalmente e divulgar é relatar utilizando outros meios (megafone, panfleto etc), visa punir aquele que ouviu e a espalhou enquanto o caput visa o precursor da mentira. Se ficar provado que o agente sabia da falsidade em nada lhe beneficia dizer que ouviu de outrem. Basta contar a uma pessoa, vez que  possibilita a transmissão a outras. Impossível a tentativa, (ou se conta o que ouviu ou não se conta nada).

 

         Pode atingir entidade, vez que a Lei da imprensa tipifica injúria, calúnia ou difamação contra órgão público no seu artigo 23 e a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/1998) incluiu a pessoa jurídica no rol dos que podem cometer estes delitos, inclusive como possíveis vítimas de calúnia. O novo Código Civil no Art. 52 confere à pessoa jurídica proteção ao direito de personalidade. É atípica quando dirigida a ofensa: “às mulheres”, “aos motoristas” por destinar-se a pessoas incertas de grupos despersonalizados.

 

Alguns acham que o incapaz só pode ser sujeito passivo na calúnia ou difamação, mas, na injúria só entendendo o seu caráter ofensivo. Todavia, o Art. 5º da CF protege a todos indistintamente, até o nascituro e os mortos.

 

Art. 138 § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. O sujeito passivo não é o morto, mas os seus familiares, não sendo possível difamação ou injúria por falta de disposição legal expressa. Exige-se o dolo específico de diminuir ou atingir a honra da vítima animus injuriandi vel difamandi exigindo-se seriedade na conduta excluem-se os: animus jocandi  (gracejo); animus consulendi  (informação); animus corrigendi (repreender); animus narrandi (relatar algo); animus defendendi  (objetivo de defender). Para os alemães (Welzel, Schaefer) estas exceções não existem, basta o dolo genérico e Führer afirma concluindo: “com efeito, a pilheria  pode ser uma das mais cruéis maneiras de achincalhar” e mesmo havendo a desonra: “ninguém pode ser condenado à pena de humilhação”. O prévio consentimento exclui o crime se for posterior à queixa pode decorrer em renúncia ou perdão como causas extintivas da punibilidade, pois os crimes contra a honra em geral são de ação privada e a honra é um bem disponível pelo menos ao direito de defendê-la. O consentimento do representante legal de criança, adolescente ou incapaz não tem o condão de excluir a ilicitude, porque a honra aí não é do renunciante.

 

Exceção da verdade – Art. 138 “§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;” (Art. 5º, LVII - Presunção de inocência-“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”)    

“II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível ”.

 

A lei faculta ao agente a possibilidade de provar que é verdadeira a imputação, quando inclusive o ofendido pode ou deve ser processado por prática criminosa. Existem casos em que existe presunção absoluta  da falsidade, determinada  pela própria  lei: I-crime de ação privada sem condenação definitiva; II - a vítima é Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro; III - crime, embora de ação pública, com absolvição irrecorrível. Procede-se a Exceção da Verdade nos termos do artigo 523-CPC.

 

A Calúnia qualificada é tratada no artigo 141 do Código Penal que iremos abordar mais adiante.

 

1.5.2 – “Difamação: Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Exceção da verdade – Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.”

Art.5º, X, CF. Artigos: 519 a 523, CPP. Art. 325, Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral) Art. 21, Lei 5.250/1967 (Lei da Imprensa). Art. 26, Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional). Lei nº 9.099/1995 (art. 89 suspensão condicional do processo).

 

  É a imputação a alguém de um fato preciso e determinado que não seja crime, podendo ser contravenção, mas que atinja a honra subjetiva do ofendido: Ex.: Fulano fila na realização da Prova de Direito Constitucional. Cabe a exceção da verdade se o ofendido é funcionário público e trata-se de ofensa relativa ao exercício de suas funções pois prevalece o interesse público.

 

Formal e de dano. Consuma-se  com o conhecimento de terceira pessoa (honra objetiva-o que os outros pensam da gente). Tentativa só nas formas não verbais (carta difamatória interceptada). A injúria é absorvida pela difamação: Fulano filou na prova (difamação). Fulano é um “filão” (injúria absorvida).Se a testemunha conta  fato inconveniente inserido no processo, não há o  crime.

A Difamação qualificada é tratada no artigo 141 do Código Penal que iremos abordar mais adiante.

 

Injúria – Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de 1 (um) e 6 (seis) meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 3º com redação determinada pela Lei 10.741/2003 (DOU 03.10.2003), Estatuto do Idoso,  em vigor decorridos 90 (noventa) dias da sua publicação.

Art.5º, X, CF. Artigos: 256, 519 a 523, CPP. Art. 326, Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral) Art. 22, Lei 5.250/1967 (Lei da Imprensa).  Lei nº 9.099/1995 (art. 89 - suspensão condicional do processo). Artigos: 107, IX e 120-CP (Perdão judicial previsto na lei e sem efeito para reincidência). Lei das Contravenções Penais (Decreto Lei 3.688/1941):”Vias de fato – Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém: Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, se o fato não constitui crime. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. Parágrafo único acrescentado pela Lei 10.741/2003 (DOU 03.10.2003), Estatuto do Idoso,  em vigor decorridos 90 (noventa) dias da sua publicação. A Injúria é um conceito ignominioso ou aviltante, expresso por gesto, aceno, palavra falada ou escrita ofensiva à dignidade e decoro da honra subjetiva de alguém. Aqui não se trata de imputação falsa de fato delituoso como na Calúnia ou de fato desairoso como na Difamação, mas de juízo de valor que se presume falso de forma absoluta “iuris et de iure”(não admite exceção da verdade) e não “iuris tantum” como na calúnia e difamação que admitem exceção da verdade. Ex.: Você é ladrão.

 

Sujeitos: ativo qualquer pessoa e passivo também desde que determinado e compreenda a agressão, conforme entendimento majoritário. De dano, formal. Consuma-se mesmo que o ofendido não se sinta ultrajado, sendo suficiente a possibilidade de vir  sentir-se ferido na sua honra pessoal e no momento que chega ao conhecimento da vítima. A tentativa é possível só nas formas não verbais. Ex.: carta injuriosa interceptada. Ladrão, safado, sem vergonha, vagabundo e outros, ofendem à dignidade e,  idiota, imbecil, ignorante, burro, monstro e outros constituem ofensa ao decoro. Para configurar-se o desacato a desfeita é feita na  frente do servidor, já a injúria é praticada na sua ausência. Autores concluem que a omissão pelo fato de não corresponder  um aperto de mão estendido por alguém trata-se de uma injúria.

 

Art. 140,  § 1º - Perdão judicial – O juiz “pode” no sentido de “deve” (caso o agente preencha todos os requisitos, quando passa a ser  direito subjetivo do querelado) deixar de aplicar a pena nas hipóteses de provocação reprovável e direta intentada pelo ofendido consistindo na repulsa imediata, através de outra injúria replicadora. Art. 140, § 2º - Injúria real – Nesta modalidade a afronta vem por violência ou vias de fato como anteriormente descrito (LCP Art. 21) ex.: jogar uma torta no rosto do ofendido. Jogar uma galinha e outros impropérios. Absorve as vias de fato, contudo, há concurso material (art. 70-CP, segunda parte) com a lesão corporal tentada ou consumada. Art. 140, § 3º - Injúria racista – Reclusão de 1 a 3 anos e multa. Sensivelmente recrudescida a pena na hipótese de injúria com utilização consciente de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. (parágrafo introduzido pela Lei 9.459/97). Paradoxalmente, torna mais compensável cegar um dos olhos do ofendido (art. 141 § único- lesão grave) “ao invés de chamá-lo de ‘mulato deselegante’. A pena é bem menor.” Führer.

 

O Desacato, a Calúnia e a Difamação absorvem a Injúria. A Injúria contra o morto é atípica. O iniciador do conflito não pode alegar a retorsão  para alcançar o perdão judicial.    

 

A Injúria  qualificada é tratada no artigo 141 do Código Penal que iremos abordar em seguida.

 

Formas qualificadas dos delitos contra a honra: Art. 327, Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral) Art. 23, Lei 5.250/1967 (Lei da Imprensa). Arts.: 1º, 2º e 26, Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional).  Lei nº 9.099/1995 (art. 89 - suspensão condicional do processo)

Disposições comuns – Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

Art. 141. I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

- Inclusive Presidentes de Repúblicas estrangeiras, Soberanos, Primeiros-Ministros, Presidentes de Conselho, Chefes de Estado envolvendo qualquer autoridade com respaldo constitucional. A Difamação ou a Calúnia contra o Presidente da República será crime contra a segurança nacional, se tiver cunho político ou atentar contra os bens protegidos pela Lei 7.170/1983 – (LSN). Todavia a Injúria contra aquela autoridade continua sendo punida nos termos do nosso Código Penal. Sendo praticado através de rádio, televisão ou jornal aí é caso para a Lei da Imprensa (5.250/1967).

 

Art. 141. II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

- Só incide esta qualificadora se a ofensa tiver ligação direta com a função pública e ativa do servidor. No Desacato (Art. 331-CP) o funcionário público presencia a ofensa que lhe é dirigida e nos crimes contra a sua honra ele não se encontra no lugar da ofensa.

 

Art. 141.III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;

 

Alguns autores entendem “várias pessoas” com no mínimo três pessoas, excluídos o agente, seus partícipes, o ofendido e todos os que não puderem entender a ofensa, como os cegos, surdos, crianças pequenas e outras. Outros advogam que bastam duas pessoas. Não é necessário que todos estejam no mesmo ambiente, bastando que possam perceber e entender  a ofensa.

 

O meio que facilita a divulgação, tratado neste inciso são os rudimentares como o alto-falante, cartaz, mural, panfletos e outros, ao contrário da utilização dos meios de comunicação de massa como a televisão, o rádio ou jornal quando aí configura-se delito de Imprensa (Lei 5.250/1967).

 

Art. 141. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

 

Inciso IV acrescentado pela Lei 10.741/2003 (DOU 03.10.2003), em vigor  decorridos 90 (noventa) dias da sua publicação. Foi excepcionada a injúria por estar incluída num crime especial de desdenhar ou humilhar pessoa idosa constante do artigo 96 § 1º do referido Estatuto do Idoso.

 

Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

É a ofensa mercenária. O pagamento da “propina”  ocorrendo antes da ofensa  é  “mediante paga” ou sendo posterior ocorre a “promessa de recompensa” que poderá ser em moeda corrente, bens ou qualquer outra vantagem econômica que adimplida ou não, incidirá na qualificadora.

 

Exclusão do crime – Além das excludentes de ilicitude constantes do artigo 23, da Parte Geral, a Difamação e a Injúria contam com as constantes no artigo 142 do nosso Diploma Penal, a seguir descrito e comentado:

 

Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:

 

Art. 142. I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

 

Imunidade judiciária – Abrange a ofensa oral, por ocasião de Júri ou debates em audiência ou escrita constante de petição, alegações, recursos e outras peças processuais desde que exista nexo entre a ofensa e a discussão da causa. Por conseguinte não acoberta a ofensa gratuita nem neste caso quem divulga fora do âmbito em que foi proferida (Art. 142, § parágrafo único).

 

A excludente alcança as partes, os procuradores e o Ministério Público quando intervir como parte processual. Divergem a respeito da ofensa ao Juiz. Para alguns aí existiria o crime, por ser o Magistrado imparcial e presidir o processo. Para outros não subsiste a ofensa uma vez que a lei não ressalva.

 

O Art. 133, da Constituição Federal assevera: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seu atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” Essa lei era justamente o artigo 142, I, do Código Penal. Porém, com relação aos advogados, surgiu uma regra especial que se encontra no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB): “O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”  Trata-se de regra mais abrangente, pois exclui a injúria e a difamação até fora do Juízo estendendo-se à esfera policial, civil, comissão parlamentar de inquérito etc. Não ficando também restrita a causa sub iudice, bastando que esteja no exercício regular da advocacia. Fica o Art. 142, I, aplicável apenas a quem não exerce a advocacia, já que para estes prevalece o tratamento especial do artigo 7º, § 2º, do Estatuto da OAB.

 

Art. 142, II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar. Preserva a liberdade de expressão garantida pelo art. 5º, IX da C. Federal, reprimindo os excessos gratuitos. Sendo por meio da imprensa que é o veículo normalmente utilizado pelos críticos aplicar-se-á o artigo 27, I, da Lei 5250/67

 

Art. 142, III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. É hipótese especial de estrito cumprimento do dever legal cabível ao funcionário público cujo conceito está no artigo 327 do nosso Código Penal. Não acoberta, todavia quem dá publicidade ao fato beneficiado por este inciso.

 

Art. 142. Parágrafo único. Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Os casos são restritos às áreas profissionais citadas, devendo  ser responsabilizado quem os leva ao público.

 

Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Causa especial de extinção da punibilidade (art. 107, VI – CP onde é estabelecido que se extingue a punibilidade pela retratação, nos casos previstos em lei. Este desmentido é pessoal, pois não se estende aos outros querelados que também não se retratarem. Unilateral por não depender da aceitação do ofendido, devendo retirar o que foi dito de forma completa, satisfatória e incondicional. Só é possível até a publicação da sentença de primeira instância. Como  trata-se de querelado, entende-se que só aplica-se nos casos de ação penal privada.

(art. 26, Lei 5.250/67-Imprensa)

 

Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Medida facultativa, cabível somente antes do oferecimento da queixa-crime. É utilizada quando o ofendido fica na dúvida sobre o real significado do que foi dirigido contra sua pessoa. Segue o rito das notificações avulsas: O juiz recebe o requerimento e manda notificar o autor da imputação a ser esclarecida e, com ou sem resposta o juiz entrega os autos à suposta vítima que em seguida ingressa com a queixa e é nessa fase que o juiz analisará se a recebe ou rejeita, levando em consideração também a explicações do ofensor. Não interrompe o prazo decadencial de queixa, todavia torna prevento o juízo. (art. 25 da Lei 5.250/1967 – Lei da Imprensa).

 

 

 

Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

 

         Parágrafo único – Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n. I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n. II do mesmo artigo. A Regra geral: É a Ação penal privada.

 

Comportando a privacidade destes processos, entretanto quatro exceções:

 

1) Na Injúria real, acompanhada de lesão corporal leve ou culposa, a ação seria pública condicionada à representação da vítima, todavia por tratar-se de crime complexo (ofensa a honra + lesões ou vias de fato), autores como Damásio de Jesus e Nucci concluem que o delito de lesão corporal perderia a respectiva autonomia não aplicando-se o disposto no artigo 88 da Lei 9.099/1995, que exige representação da vítima nas lesões leves, quando neste concurso passaria mesmo com essas lesões a ser a ação de natureza penal pública incondicionada;

 

2) Injúria real acompanhada de lesão corporal grave, ou gravíssima, quando então resultará em ação penal pública incondicionada;

 

3) Calúnia, Difamação ou Injúria contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro a serem perseguidas por ação penal pública condicionada à Requisição do Ministério da Justiça;

 

4) Calúnia, Difamação ou Injúria contra funcionário público, em razão de suas funções que resultam em ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Em todos os casos verificar a possibilidade da aplicação da suspensão condicional do processo de acordo com o artigo 89 da Lei 9.099/1995, quando a pena mínima não for superior a um ano. Observe-se neste último item que nada impede que o servidor público ingresse com a ação privada no caso em apreço. Pois a lei visa evitar despesa para o limitado poder aquisitivo dos funcionários públicos ofendidos nas suas funções. Todavia, não pode impor que providenciem sempre a representação que uma vez ocorrendo vai, por outro lado dar mais força e validade à ação, contando com a atuação direta do Ministério Público.