Material didático

 

 

 

ESTADO  E  DIREITO

 

 O Estado é a “sociedade politicamente organizada”, objetivando manter, pela aplicação do Direito, como uma técnica social específica de “uma ordem da conduta humana” as condições universais da ordem social em determinado  território, povo e governo.

 

O Estado, portanto, caracteriza-se pela Soberania, internamente representada pelo seu “poder de império”, ou seja, a faculdade de impor sua vontade, através da força, se necessária, independente da vontade do cidadão em particular.

 

Com relação aos demais Estados a afirmação máxima da soberania é a independência absoluta, admitindo até que haja outro poder igual, nenhum, porém que lhe seja superior.

 

A Ciência do Estado, preliminarmente, explicita através de várias correntes doutrinárias sobre a natureza do fenômeno estatal, através das seguintes teorias mais eminentes:

 

TEORIA MONISTA

 

Também conhecida como do estatismo jurídico, segundo a qual o  Estado e o Direito se confundem em uma única realidade.

 

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a idéia de qualquer regra jurídica fora do estado. E estado é a fonte única do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o estado através da força coativa de que só ele dispõe. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

 

Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola tecno-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense da Hans Kelsen.

 

TEORIA DUALISTA

 

Também conhecida com pluralista, que sustenta serem o Estado e o  Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.

 

Para os dualistas o Estado  não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: O Direito Positivo. Mas existem também os princípios do Direito Natural, as normas do Direito Costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que nos casos omissos, o estado as deve acolher para lhes dar jurisdicidade.  Afirma esta corrente ser o Direito uma criação social e não estatal. O Direito assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

 

O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a  pluralidade das fontes do Direito Positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm a sua orígem no corpo social.

 

            Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativistas e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão científica.

 

TEORIA DO PARALELISMO

 

            Segundo esta doutrina o Estado e o Direito  são realidades distintas, porém, por natureza  interdependentes.

 

            Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

 

            Reconhece a teoria do pluralismo com a existência do direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade.

 

            A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista e ambas se contrapõem com vantagem à teoria monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas que se completam na interdependência. Como demonstra o Professor Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual da Ciência Jurídica Estatal.

 

 

Situação atual

 

            Vemos atualmente os Estados com uma espécie de soberania cada vez mais reduzida e dependente de outros Estados limítrofes formando por assim dizer Estados Regionais com a prevalência de um Direito Comunitário e comandados por tratados e cortes de justiça supranacionais prevalecendo o critério da arbitragem internacional, em pactos semi-confederativos.

 

            Realmente, sobretudo depois da Segunda guerra mundial os países da Europa liderados pela Alemanha, sempre forte e também sob o princípio que é mais fácil reconstruir um país totalmente destroçado que reformar um cheio de mazelas e culturas retardantes, iniciou a formação de um mercado comum que hoje já marcha para uma unidade econômica e monetária com previsão para no próximo ano utilizar uma mesma moeda em Estados diferentes.

 

            Assim tivemos o primeiro exemplo bem sucedido de uma comunidade de países que  foi uma forma pacífica de enfrentar a grande economia americana e japonesa, com sucesso superior ao socialismo estatizante que findou rendendo-se a uma social Democracia.

 

            Todavia, percebemos um “Estado Mínimo”, com tendência generalizada à privatização quando na realidade só os lucros são privatizados e os prejuízos Estatizados sobrando para a classe média irremediavelmente o pagamento das contas.

 

            Ficam os Estados outrora plenamente soberanos, na dependência de Bolsas de Valores do outro lado do Hemisfério fragilizados pela submissão a capitais voláteis e à sanha de especuladores internacionais, necessitando até de um Direito Penal Internacional, face a nova expectativa cada vez maior de delitos com resultados extra-territoriais inclusive através da utilização da informática e comunicação via satélites.

 

            Percebemos que está havendo uma época que dada a influência de determinadas políticas governamentais, o Estado é levado a vender suas empresas e respectivo patrimônio proporcionando àquela determinada administração que implementa tal iniciativa uma grande simpatia e mobilização imediata, devido aos recursos que carreia para os seus programas e as facilidade que apresenta aos investidores e até oportunistas que se aproveitam para se apropriarem de bens e  iniciativas que o Estado, durante décadas investiu os recursos do povo,  até a fundo perdido.

 

            Todavia, tempos depois, quando os recursos desaparecem e estas empresas concessionárias passam a desempenhar mal os serviços públicos e retirar o lucro que contiveram nas concorrências, aí a população reclama e o governo fica  em desgaste e é levado a retomar o serviço mal executado e retirar do mercado aquelas entidades estranhas que usufruíram das benesses e deixam a desejar na execução do munus público.

 

           

Então o Estado sem recursos, apela para mais tributos, empréstimos externos ou compulsórios tendo que reassumir tarefas de transporte público, comunicação e outras atividades, num verdadeiro círculo vicioso como já tivemos com empresas internacionais explorando, energia elétrica, telefone e até ferrovias, aqui no Brasil e em outros países como na Inglaterra em passado não muito distante.

 

            Por isso esta relação de Estado e Direito está cada vez mais a exigir entre os Estados um planejamento comunitário de várias nações e de forma que não resultem em insucessos nem quebra da soberania que é a expressão máxima da liberdade dos Estados.

 

           

Deve o Estado, mesmo enxuto de todas as atividades que podem ser entregues à iniciativa privada, exercer plenamente as funções essenciais que lhe foram outorgadas pelo povo como: “legiferação, administração e jurisdição”, bem como proporcionar os meios indispensáveis à sobrevivência dos cidadãos, quais sejam: educação, saúde, habitação, alimentação, segurança saneamento e  transporte e, de outro lado, fiscalizar rigorosamente os que exercem funções delegadas para o fiel cumprimento dos sagrados objetivos do Estado em perfeita consonância com o Direito.