Contrato trabalho.Aviso
Prévio.FGTS
Quanto ao princípio da
imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho, dispõe a art.
468 da CLT: “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não
resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade
da cláusula infringente desta garantia”.
Pode o contrato de trabalho ser
alterado nos seguintes casos: a) por mútuo consentimento; b) desde que não
haja prejuízos para o empregado; (havendo prejuízos mesmo com o
consentimento é nula).
Permite-se ao empregador pequenas alterações unilaterais que
não venha alterar significativamente o pacto laboral, nem importem em prejuízo
ao operário (ius variandi):
a) alterar função, horário e local de trabalho do empregado
(art.469 CLT);
b) empregado em
cargo de confiança pode retornar por ordem expressa do empregador ao cargo exercido
anteriormente (§ único art.468 CLT);
c) para existir a tranferência é necessária a mudança de
domicílio do obreiro (art.469-final) por isso os que exercem cargo de confiança
podem ser transferidos pelo empregador (gerentes ou diretores funcionários);
d) na ocorrência da “cláusula explícita” ou seja expressa,
escrita, não verbal, pode ocorrer a transferência, decorrendo da “real
necessidade de serviço” “presume-se
abusiva a transferência de que trata o § 1º, do art.469 da CLT, sem
a comprovação da necessidade do serviço”(En.43 do TST);
e) se o contrato tiver “cláusula implícita” de transferência
esta poderá ocorrer como nos casos dos aeronautas, o motorista rodoviário, o
marítimo etc.;
f) ocorrendo a extinção do estabelecimento, o empregador
pode transferir o empregado para outra localidade (§2ºart.469
CLT)com adicional de 25% só se for provisória (§ 3º469).
Devida sempre a
despesa de transferência tanto provisória como definitiva, mudança, transporte
inclusive de familiares, de aluguel, pagamento de multa contratual em caso de
rescisão abrupta do contrato de locação, no local em que residia. Mesmo transferido para local mais distante de sua
residência, tem o obreiro direito às despesas de transferência incorridas
(En.29 do TST).
Há
a suspensão
dos efeitos do contrato de trabalho, quando a empresa fica dispensada
de pagar salários, nem contar tempo de serviço Ex.: licença sem vencimento; no
caso de greve e desde que atendidas as condições da Lei 7.783/89 (art.7º);
a partir do 16º dia do afastamento em razão do auxílio doença,
observando-se certas condições; aposentadoria por invalidez; encargo
público como de o empregado se eleito vereador, prefeito, deputado,
governador etc.
Já na interrupção do contrato de trabalho,
há a necessidade de pagamento dos salários no afastamento e ocorre a contagem
do tempo de serviço, Exs: férias, dias autorizados por lei ou
norma coletiva como de faltas justificadas, como para casamento
(três dias consecutivos), falecimento de cônjuge, ascendente ou
descendente (dois dias consecutivos); nascimento de filho (um
dia); doação de sangue (um dia cada doze meses); alistamento eleitoral
(até dois dias) ou de faltas que foram consideradas justificadas
pelo empregador; as faltas do professor por gala ou luto
(9 dias); os quinze primeiros dias de afastamento por acidente de trabalho ou
auxílio
doença; licença maternidade.
Durante a suspensão ou interrupção do contrato o empregado
terá direito a todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas
à categoria a que pertencia a sua empresa (art.471 CLT).
O afastamento por motivo do serviço militar ou de encargo
público não será fundamento para alteração ou rescisão do contrato pelo
empregador (art.472 CLT). O empregado deverá notificar o empregador, por
telegrama ou carta registrada, no prazo máximo de 30 dias a contar da baixa ou
do término do encargo a que estava obrigado, para que tenha direito a voltar a
exercer o cargo que anteriormente ocupava na empresa (§ 1º do
art.472 da CLT).
O contrato pode ser suspenso, por período de dois a
cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação
profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à
suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de
trabalho e concordância formal do empregado. O empregador é obrigado a
notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de 15 dias da
suspensão contratual que não pode ocorrer mais de uma vez dentro do período de
16 meses. O empregador poderá conceder ajuda compensatória mensal, sem natureza
salarial,no período suspensão contratual, valor definido convenção/acordo
coletivo.
Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso deste
período de suspensão ou nos três meses subseqüentes a seu retorno ao trabalho,
o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na
legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo,
de no mínimo, 100% sobre o valor da última remuneração mensal anterior à
suspensão. Não sendo ministrado o curso ou programa de qualificação ou
permanecendo o empregado trabalhando, ficará descaracterizada a suspensão,
sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e encargos sociais
referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor
e as sanções previstas em convenção ou acordo coletivo.
A cessação do contrato de trabalho é o
término do vínculo de emprego com a extinção das obrigações para os
contratantes. Dispõe o art.7º , I, da CF: que haverá: “relação
de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos”. (a lei complementar não saiu até hoje). A dispensa
arbitrária é a que não se fundar em motivo disciplinar (pertinente à dispensa
por justa causa-art.482 CLT); técnico (referente à organização da
atividade da empresa, como fechamento de uma filial ou de uma seção, com
despedida dos empregados); econômico ou financeiro (relativo à
insolvência da empresa, como a resultante do desequilíbrio entre as receitas e
as despesas respectivas) (art.165/482 CLT).
O empregado pode ser dispensado sem
justa causa, cessando, assim, o contrato de trabalho. Para tanto,
porém, deverá ser pago pelo empregador ao empregado: aviso prévio, 13º
salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários,
levantamento do FGTS e indenização de 40% sobre os depósitos fundiários (FGTS).
A justa causa vem a ser o procedimento
incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo
empregatício. A maioria das hipóteses está no art. 482 da CLT. Para haver justa
causa é importante a gravidade do ato praticado pelo
empregado, de modo a abalar a confiança que deve existir na relação de emprego.
Uma proporcionalidade
entre o ato faltoso e a punição. Faltas mais leves com penas
mais brandas e as graves com penas mais severas. A atualidade da aplicação da pena
para não descaracterizá-la, a falta de providência reprovadora do empregador
resulta em aceitação do ato. Não pode
haver o “bis in idem” ou seja duas vezes a sanção pela mesma falta praticada.
Se foi suspenso por falta injustificada, não poderá pela mesma falta ser
demitido por justa causa.
Hipóteses de justa causa: a) improbidade, como
no furto, roubo ou apropriação indébita praticada pelo empregado; b)
incontinência de conduta, que são obsenidades praticadas pelo empregado, a
libertinagem, a pornografia; c) mau procedimento; d) negociação habitual; e)
condenação criminal com trânsito em julgado e desde que não tenha havido
suspensão condicional da pena (sursis); f) desídia, que é negligência,
preguiça, má vontade, displicência; g) embriaguez habitual ou em serviço; h)
violação de segredo de empresa, como divulgação de fórmulas do empregador; i)
indisciplina, que é o descumprimento de ordens gerais de serviço; j)
insubordinação, que diz respeito ao descumprimento de ordens pessoais de
serviço, como ordens do chefe; k) abandono do emprego, em que é mister que haja
faltas ao serviço durante certo período, que seria de 30 dias, com base
analógica no art. 474 CLT; l)ato lesivo
à honra e boa fama do empregador ou superiores hierárquicos; m) ofensa física
contra qualquer pessoa, o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso
de legítima defesa, própria ou de outrem; n) prática constante de jogos de
azar;
o)
atos atentatórios à segurança nacional.
O empregado dispensado por justa
causa não faz jus a: aviso prévio, férias proporcionais, 13º
salário, levantamento do FGTS e indenização de 40%, nem ao fornecimento do
seguro-desemprego. Terá direito apenas ao saldo de salários e às férias
vencidas.
Quando o empregado pede demissão não
tem direito à indenização (art.477 CLT), ao levantamento do FGTS, à indenização
de 40% do FGTS e às guias do seguro-desemprego. Fará jus, porém ao 13º
salário proporcionais (En.157-TST), a férias vencidas e proporcionais, estas se
tiver mais de um ano de casa.(§ ún.146CLT)
A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de
cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado, em virtude de falta
grave praticada pelo empregador (art.483 CLT). Ocorrerá quando: a)
forem exigidos serviços superiores às forças do empregado; b)serviços proibidos
por lei. Seria o caso de menor fazer serviços perigosos, insalubres ou trabalho
noturno; c) serviços contrários aos bons costumes; d) serviços alheios ao
contrato de trabalho; e) for dado tratamento com rigor excessivo por parte do
empregador ou de seus superiores hierárquicos em relação ao empregado; f) o
empregado correr perigo de mal considerável; g) houver descumprimento pelo
empregador das obrigações contratuais; h) o empregador e seus prepostos
ofenderem a honra e a boa fama do empregado ou pessoas da sua família (calúnia,
injúria e difamação);
i) ocorrerem ofensas físicas praticadas pelo
empregador contra o empregado, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem; j) o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou
tarefa, de modo a afetar sensivelmente os salários mensais recebidos. Na rescisão
indireta são devidas as seguintes verbas: aviso prévio, férias proporcionais,
13º salário proporcional, levantamento do FGTS, mais 40% e seguro-desemprego.
A aposentadoria é uma das
formas de cessação do contrato de trabalho. Se continuar trabalhando forma-se
novo contrato. Há levantamento do FGTS (art.20,III, Lei 8.036/90), mas sem
os 40%,nem o aviso prévio pois a iniciativa da rescisão não foi do
empregador. Terá direito a 13º salário proporcional (En.3
TST) e férias proporcionais, se tiver mais de um ano de empresa, além
das férias vencidas.
A cessação do contrato de trabalho pode
ocorrer por culpa recíproca, por falta do empregado (art.482 CLT) associada
a falta do empregador (art.483 CLT). Aí
a indenização devida ao empregado será reduzida à metade (art.484 CLT) sem
aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário profissional (En.
14 do TST).
Força
maior é o acontecimento inevitável
e imprevisível, em relação à vontade do empregador, e para a
realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (art.501
CLT).Exs.:incêndio, terremoto, a inundação etc. A imprevidência do empregador
exclui a razão de força maior (§ 1º
art.501 CLT).Se não afetar substancialmente, nem abalar econômica e
financeiramente a empresa não resulta em indenização pela metade dos 40% do
FGTS etc, aí pagas por inteiro.
Conforme o § 1º art.477 CLT, o recibo
de quitação da rescisão do contrato de trabalho, tendo o obreiro mais
de um ano de casa, só será válido com assistência do respectivo sindicato,
ou perante autoridade do Ministério do Trabalho. Na falta pelo Ministério
Público ou, defensor público, onde houver
e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz (§3º
art.477 CLT).(Art.98,II CF).
Se o empregado não tiver mais de um ano de casa, a rescisão
poderá ser feita na própria empresa, sem assistência, com
pagamento no próprio recibo de quitação. O pedido de
demissão do trabalhador estável só é válido assistido sindicato; Ministério;
JustiçaTrabalho.
A alínea “a” do § 6º art.477 CLT, assegura pagamento
das parcelas constantes do instrumento
de rescisão ou termo de quitação do contrato de trabalho “até o primeiro dia útil imediato
ao término do contrato”. A alínea “b” do mesmo parágrafo e artigo
afirma que as verbas rescisórias devem ser pagas “até o décimo dia, contado da
data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio,
indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento”,(multa salário)
O aviso
prévio é a comunicação escrita à outra parte que não há mais interesse
na continuação do contrato de trabalho; o período mínimo legal para a
consecução de novo empregado pelo empregador e para que o empregado consiga
novo emprego e, o pagamento ao empregado pelo restante do contrato ou
indenização substitutiva, ambas as partes.
O pedido de
dispensa do cumprimento do aviso prévio
“não
exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o
prestador dos serviços obtido novo emprego” (En.276 do Tribunal
Superior do Trabalho).
Só cabe nos contratos de trabalho por prazo
indeterminado, e nas rescisões indiretas (§ 4º
art. 487 da Consolidação L.Trabalhistas).
O aviso prévio será de no mínimo 30 dias e até o momento não
existe o aviso prévio proporcional, também mencionado no art.7º, XXI
CF
Integra o contrato de trabalho para todos os efeitos,
inclusive mais 1/12 de 13º e férias em função de sua projeção, mesmo
indenizado.
A falta pelo empregador dá ao empregado direito aos salários
respectivos e integração e pelo empregado dá ao empregador direito de descontar
o saldo de salários correspondente ao prazo (§ 2º 487 CLT).
Durante o período do aviso prévio concedido pelo empregador
o empregado terá a jornada reduzida em duas horas diárias sem prejuízo dos
salários.(art.488 CLT), podendo o empregado optar por faltar sete dias corridos
renunciando a redução da jornada diária, salário normal.Se empregador rural o
empregado tem direito a faltar um dia por semana, para procurar novo emprego
(art.15 Lei 5.889/73).
A partir de 5 de outubro de 1988, data da promulgação da
Constituição em vigor o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS, passou a ser um direito do trabalhador inexistindo a opção entre
estabilidade e FGTS. Como um depósito
bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador que poderá ser
sacada nas hipóteses previstas em lei, principalmente quando é demitido sem
justa causa. Servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de
moradia própria pelo Sistema Financeiro da Habitação.
São contribuintes do FGTS, o empregador pessoa física ou
jurídica de direito público ou privado, da administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos três poderes: União, Estados Membros, do Distrito
Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores regidos pela Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT) a seu serviço. Os obreiros sujeitos a legislação
especial que não a de funcionários públicos, como a de trabalho temporário (Lei
6.019/74) também serão contribuintes do sistema, pois a própria lei determina que se considera como empregador
o fornecedor ou tomador de mão de obra.
Terão direito aos depósitos do FGTS os trabalhadores regidos pela CLT,
os avulsos, os empregados rurais, o trabalhador temporário, ficando
excluídos: os autônomos, os eventuais e os servidores públicos civis e militares. Quanto
aos trabalhadores domésticos a lei atualmente, faculta ao empregador o
recolhimento opcional do FGTS que uma vez iniciado não mais pode ser
interrompido.
As empresas podem também equiparar
seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime
do FGTS.
Os
depósitos não recolhidos deverão ser pagos e creditados em conta vinculada,
inclusive dos valores relativos ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior,
vedado o pagamento direto ao empregado.
O FGTS incidirá sobre a remuneração
paga ao empregado, inclusive sobre horas extras prestadas (En. 63 TST) e outros
adicionais pagos como de transferência, noturno, insalubridade, periculosidade etc
Obrigatório
o depósito no período em que o empregado estiver prestando serviço militar e
caso de licença decorrente de acidente
do trabalho, pois tais períodos são válidos para indenização e estabilidade.A
ser depositado até o dia 7 de cada mês subseqüente ao vencido (8% sobre a
remuneração do mês anterior mais 0,5% (c.social) salvo empr.particulares do
simples (LC 110/01).Fora do prazo, com correção monetária, mora de 1% ao mês
sobre o valor atualizado e multa de 20% (10%, recolhimento até
último dia útil mês vencimento).
O FGTS pode ser sacado nas seguintes
hipóteses: a) despedida sem justa causa por parte do empregador; despedida
indireta, de culpa recíproca e de força maior; b) extinção total da
empresa, fechamento de quaisquer dos seus estabelecimentos, filiais ou
agências, supressão de parte de suas atividades, ou, ainda, falecimento do
empregador pessoa física, sempre que qualquer dessas ocorrências implique a
rescisão do contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa,
suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; c)
aposentadoria concedida pela previdência social; d) pagamento de parte das
prestações decorrentes do financiamento habitacional concedido no âmbito do
Sistema Financeiro da Habitação, desde que: o mutuário conte com o mínimo de
três anos de trabalho sob o regime do FGTS na mesma ou em empresas diferentes,
que o valor bloqueado seja utilizado,
no mínimo durante o prazo de 12 meses e que o valor do abatimento atinja o
máximo 80% do valor da prestação; e) liquidação ou amortização
extraordinária do saldo devedor do financiamento imobiliário, observadas as
condições estabelecidas pelo Conselho Curador do FGTS, entre elas a de que o
financiamento tenha sido concedido
no âmbito do Sistema Financeiro da
Habitação e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;
f) pagamento total ou parcial do
preço da aquisição de moradia própria, observado o seguinte: 1) o mutuário
deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na
mesma ou em empresas diferentes; 2) seja a operação financiável nas condições
vigentes para o SFH; g) quando o trabalhador permanecer
três anos initerruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do
regime do FGTS, podendo o saque neste caso ser efetuado a partir do mês de
aniversário do titular; h) extinção normal do contrato a
termo, inclusive a dos trabalhadores temporários regidos pela Lei n.º 6.019;i)
suspensão total do trabalho do avulso por período igual ou superior a 90 dias,
comprovada mediante declaração do sindicato da categoria; j) falecimento do
trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados
perante a Previdência Social, segundo critério adotado para concessão de
pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo
da conta vinculada seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará
judicial, expedido a requerimento do interessado, independentemente de inventário
ou arrolamento; k) quando
o trabalhador ou qualquer dos seus dependentes for acometido de neoplasia
maligna (tumor maligno); l) aplicação em quotas dos Fundos
Mútuos de Privatização, regidos pela Lei 6.385, de 07.12.1976, permitida a
utilização máxima de 50% do saldo existente e disponível em sua conta vinculada
do FGTS, na data em que exercer a opção; m) quando o trabalhador ou qualquer
dos seus dependentes for portador de vírus HIV; n) quando o trabalhador
ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, ou em razão de
doença grave; o) quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a 70 anos.
A Lei 7.670, de 08.09.1988, permite o levantamento do FGTS
ao doente de AIDS, independentemente de rescisão do contrato de trabalho ou
de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.
Na dispensa do empregado, inclusive na rescisão indireta, é
devida a indenização de 40% sobre o montante de todos os depósitos realizados
na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados
monetariamente e acrescido dos respectivos juros, (incluindo os valores sacados
nas formas autorizadas). Havendo culpa recíproca ou força maior, reconhecida
pela Justiça do Trabalho, o percentual seria reduzido para 20% (§ 2º
art.18 da Lei 8.036/90) que deve ser depositada na conta vinculada do
empregado.
É trintenário (trinta anos) o prazo
para prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da
contribuição para o FGTS (En.95 Tribunal Superior do Trabalho).