Material didático

 

4 - PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA

 

Pessoa Jurídica, no ensinamento de Irineu Strenger Direito Internacional Privado, 3a Edição, LTr, 1996, fi. 535: "é um sujeito coletivo de direito e reconhecido pelo Estado...”

Como já é sabido as sociedades, fundações, herança jacente são pessoas jurídicas, mesmo não possuindo existência efetiva.

Existem na ordem jurídica internacional sujeitos de direito das gentes, pessoas jurídicas supraestatais, às quais não se pode atribuir nacionalidade como a Santa Sé, a Organização das Nações Unidas, Organização dos Estados Americanos, Unidade Européia e tantas outras cuja personalidade e respectivo reconhecimento não é da competência de qualquer legislação Estatal.

No Direito Internacional Privado constata-se a necessidade de saber qual o direito aplicável para o reconhecimento, constituição e funcionamento da pessoa jurídica e nesse aspecto vários parâmetros são aferidos.

 

4.1 - Critérios Gerais e Especiais

Objetivando determinar qual a lei nacional da pessoa jurídica, vários são as soluções encontradas respaldadas nas seguintes averiguações gerais de nacionalidade:

a)    do país onde foi criada e autorizada a sociedade;

b)    dos sócios;

c)    dos diretores e gerentes;

d)    do lugar onde foi subscrito o capital social;

e)     do lugar de constituição;

f)     do lugar de exploração;

g)    determinada pelo domicílio social;

h)    do local da direção efetiva dos negócios sociais;

i)      de escolha voluntária nos contratos.

Além desses critérios, cada Estado intervém, nesta atividade movido pela ordem pública, por razões políticas e econômicas.

 

4.2 - Controle do Capital e Controle Administrativo

 

Segundo o critério do Controle do Capital, a nacionalidade da pessoa jurídica é determinada pela nacionalidade dos detentores da maioria do capital da sociedade.

Jacob Dolinger (in Direito Internacional Privado, 5a edição, Renovar, 1997, fl. 438 e seguintes) observa que “Este critério foi utilizado pelos tribunais franceses e italianos durante a Primeira Guerra Mundial  para identificar sociedades controladas por potência inimigas”.

O Tratado de Versailles, artigo 297, autorizou as potências aliadas a liquidar e dispor dos bens das sociedades que, domiciliadas em uma daquelas potências, estivessem controladas por capitais alemães.

A teoria do controle voltou a manifestar-se com mais força ainda durante a Segunda Guerra Mundial. Decreto francês de 19 de setembro de 1939 (logo após a invasão da Polônia pelas tropas alemãs) declarou que a sociedade constituída na França que dependesse dos inimigos seria considerada de inimigos.

No Brasil as empresas controladas  por nacionais das potências do Eixo foram expropriadas durante a Segunda Guerra Mundial e sua direção entregue a brasileiros.

A favor desta teoria argumenta-se que é a única maneira de se aferir a lealdade da sociedade, atribuindo-se-lhe a nacionalidade dos seus elementos componentes, para que o Estado possa estar alerta para os eventuais riscos resultantes dos capitais estrangeiros na economia nacional.

Mas, critica-se a fácil troca dos detentores das ações das ações da sociedade acarretará a alteração da nacionalidade da pessoa jurídica e, consequentemente, da lei a que ela se submete o que implica em permanente insegurança jurídica.

O critério do controle quase não é mais utilizado para aferir a nacionalidade, mas a ele se tem recorrido para negar certos direitos a sociedade estabelecidas no país que, por estarem sob controle de estrangeiros, não devem ter reconhecida a condição de sociedade nacional para determinadas atividades e para certos privilégios.

A Constituição de 1988 dispunha no artigo 171, antes de revogado o dispositivo pela Emenda Constitucional no 6 de 15 de agosto de 1995:

"São consideradas:

I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras o que tenha sua sede e administração no país;

lI - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país ou de entidade de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria do seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades."

 

Verifica-se influência desta corrente na Constituinte de 1988 pelo texto acima e que foi debelada pela Emenda Constitucional de 1995.

 

O Critério do Controle Administrativo segue a teoria de que a personalidade e a capacidade da pessoa jurídica se afirmam através de suas atividades jurídicas, ligando-as ao país de sua sede social.  Esta pode ser entendida como a sede estatutária, mas, por, encerrar neste aspecto possibilidade de fraude em virtude da simples alteração do Estatuto, entende-se que a mudança concreta da sede social acarretará a mudança da nacionalidade da pessoa jurídica.

 

Prevalece este critério na maioria dos países da Europa continental que seguem a lição de S. Petrén: "a aquisição da nacionalidade de um Estado por uma sociedade constituída de conformidade à lei interna, ainda é submetida à condição que ela estabeleça e mantenha sobre o território deste Estado sua sede social, ou seja, o local onde se encontram ou se reúnam seus órgãos de direção”.

 

Dolinger na obra citada fl. 437 transcreve lição de Jean Schapira que justifica esta teoria para fixar a lex societatis, por oferecer três requisitos que considera essenciais: "O realismo pede por um elo efetivo entre a sociedade e o país cuja lei vai se aplicar; sinceridade visa evitar que ocorram manipulações que objetivem fraudar a lei, principalmente as normas fiscais; e a previsibilidade significa que o elo seja simples e estável.”

 

4.3 - Controle Tecnológico

 

Caracteriza-se este fenômeno considerando dois aspectos do centro de interesse de pessoa jurídica, sendo um o local de exploração principal, onde ela concentra a maior parte de sua atividade exterior e onde ela contrata habitualmente.  Tratando-se de sociedades com atividades internacionais esse critério não revela estabilidade.

 

Este critério fundado na tecnologia e local de exploração de negócio da sociedade, que teve algum apoio Século XIX, foi sendo substituído pelo da sede social.

 

                                    Direito Positivo Brasileiro

 

Para a compreensão do sistema do Direito internacional Privado brasileiro sobre as pessoas jurídicas há de se examinar sua evolução e conciliar o disposto nos sucessivos dois diplomas de D.I.P., de 1916 e de 1942.

 

A Introdução do Código Civil de 1916 dispunha que "são reconhecidas as pessoas jurídicas estrangeiras" (artigo 19) e que "a lei nacional das pessoas jurídicas determina-lhes a capacidade” (artigo 21).

 

Reconhecida a pessoa jurídica passa ela a ter capacidade jurídica e este reconhecimento, dispõe o legislador é o da competência da sua lei nacional.

 

O legislador do Código Civil não tinha, contudo, determinado o critério para aferição do nacionalidade de pessoa jurídica, o que só veio a ser estabelecido pela lei de introdução ao Código Civil de 1942, que em seu artigo 11 dispõe que "as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.”

 

O reconhecimento decorre exclusivamente da lei de nacionalidade da pessoa jurídica sendo reconhecidas no nosso país todas que tenham sido registradas e ou inscritas no país de sua constituição, todavia para aqui funcionar deverão submeter-se as nossas leis.

 

Daí o estabelecido no parágrafo primeiro, do artigo 11 da Lei de Introdução: “Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeita à lei brasileira”.

 

O reconhecimento da personalidade e da capacidade jurídica de uma pessoa jurídica estrangeira em nosso território dependerá do que dispuser sua lei nacional, podendo contratar e adicionar judicialmente no Brasil se para tanto tiver capacidade segundo sua lei nacional, mas se esta pessoa jurídica desejar aqui instalar-se, por meio de uma filial, uma agência ou um estabelecimento, deverá submeter seus atos constitutivos as nossas autoridades, ficando sujeita à lei brasileira no que tange ao seu funcionamento em nosso pais.

 

Alguns dispositivos da anterior Lei de Sociedades Anônimas, (Decreto Lei 2.627 de 1940) que versam sobre o tema, foram expressamente mantidos pela Lei 6.404 de 1975, atual lei das Sociedades Anônimas, como o artigo 60 daquela lei preservado pela atual: “são nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração”.

 

Serpa Lopes, (Comentário Teórico e Prático da Lei de Introdução ao Código Civil, vol. III, pág. 171): “Ora, aqui (Lei das S.A.) o critério erigido é o da sede social francamente oposto ao do lugar da constituição, embora, comumente, ambas as circunstâncias coincidam. Mas, enquanto uma sociedade por ações, constituída no estrangeiro, mas organizada na conformidade da lei brasileira e tendo a sede de sua administração no Brasil, seria, nos termos do art. 11, uma sociedade estrangeira, regida pela lei do lugar de sua constituição, essa entidade, nos termos do art. 60 de lei de Sociedade Anônima apresentar-se-ia como tipicamente nacional.  Como, no entrechoque dessas duas normas, na colisão desses dois princípios opostos, encontra-se a solução racional e harmonizadora desses extremos? Entendemos que, no tocante à caracterização de nacionalidade brasileira nas sociedades por ações, deve prevalecer o princípio do artigo 60.  A regra do artigo 11 do atual Lei de Introdução prevalece para os demais casos de sociedades estrangeiras, para solucionar o conflito interespacial, entre outras leis, que não no coso do uma pessoa jurídica de nacionalidade brasileira, assim definida pelo respectivo direito interno.”

 

Nossa legislação contêm, portanto, uma norma de Direito internacional Privado que consiste no artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil para definir a nacionalidade de uma pessoa jurídica que será inglesa, francesa ou italiana dependendo do país em que tiver sido constituída e outra norma de direito interno, calcada no regra do artigo 60 da Lei das S.A. para todas as sociedades comerciais brasileiras que deverão atender aos requisitos enunciados no artigo 60, quais sejam, serem organizados na conformidade da lei brasileira e ter no nosso país a sede de sua administração.

Nossa lei das sociedades anônimas só outorga poder de voto aos titulares de ações nominativas impedindo o anonimato de estrangeiros no controle das nossas empresas.  Entretanto, apesar de exigência de autorização governamental para funcionamento de empresas estrangeiras, ficou ressalvado no final do artigo 64 da lei anterior o mantido pela lei de 1976: “podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira (artigo 60)” que permite que a sociedade estrangeira se infiltre na economia nacional através da aquisição do capital de uma sociedade anônima brasileira.

                       

                        O critério do controle é ilustrado pelas disposições da Lei 2.597 de 12 de setembro de 1955 que considera de interesse para a segurança nacional as industrias de armas e munições, de pesquisa, lavra e aproveitamento de minerais, de exploração de energia elétrica, de fábricas e laboratórios de explosivos de quaisquer substâncias que se destinem ao uso bélico, dos meios de comunicações como rádio, televisão, telefone e telégrafo, obrigadas estas empresas a que no mínimo 51% do seu capital pertença a brasileiros e que a administração ou gerência caiba a brasileiros, ou à maioria de brasileiros, assegurados a estes poderes predominantes, exigências estas que também se aplicam a empresas de colonização que operarem dentro da faixa de fronteira.

 

Jurisprudência Brasileira

                           Participação de sociedade estrangeira em sociedade brasileira

   O Supremo Tribunal Federal decidiu em audiência pública de 7 de outubro de 1936, no Mandado de Segurança número 283, que, "só se exige das sociedades estrangeiras que obtenham autorização do governo para funcionar na República; não é funcionar na República adquirir ações ou cotas de uma sociedade brasileira, seja em que quantidade for, e exercer como acionista ou cotista, os direitos de sócio, que não se confundem com o exercício do negócio que faz objeto da sociedade, pessoa jurídica distinta da dos sócios.  Esta que exerce é a firma, a pessoa moral da sociedade, não os sócios pessoalmente, sejam eles pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas nada importa.  Assim quem funciona no Brasil é a firma C. Fuerst e Cia Ltda., a requerente (sociedade brasileira que não carece de autorização), não a simples sócia desta firma - a sociedade anônima argentina".Com base nesta fundamentação a Suprema Corte concedeu o Mandado de Segurança que visava arquivar o contrato social no Ministério do Trabalho, independentemente de autorização governamental.

 

Empresas de Mineração

 

Julgando recurso do Mandado de Segurança número 11.189, a Suprema Corte Brasileira decidiu em 1963, por maioria de votos que as sociedades de minerais de que participem estrangeiros podem funcionar no Brasil. A Constituição de 1937 dispunha no artigo 143, "a autorização só pode ser concedida a brasileiros ou empresas constituídas por acionistas brasileiros" reproduzido no Código de Minas de 1940, cujo artigo 6o dispunha que "o direito de pesquisar ou lavrar só poderá ser outorgado a brasileiros, pessoas naturais ou jurídicas, constituídas estas de sócios ou acionistas brasileiros”.

 

O julgamento de Corte de Justiça Internacional, no caso Barcelona Traction Company, foi no sentido de que acionistas de uma empresa não podem pretender proteção diplomática quando a respectiva empresa foi constituída em outro país. A Constituição de 1988, artigo 176, § 1o, restabeleceu o regime da Carta de 1937 - só brasileiros e empresas brasileiras de capital nacional poderão receber concessão para pesquisar e lavrar recursos minerais restrição esta que teve curta duração, pois que revogada pela Emenda Constitucional número 6, de 15 de agosto de 1995, pela qual a redação do aludido parágrafo ficou sendo "brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País..." voltando praticamente à regra da Constituição de 1969, artigo 168, § 1o, que rezava "dadas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas  no País".