Material didático

 

11o - AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

 

AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS  (Curso de Direito Constitucional, Luiz Pinto Ferreira, São Paulo, Saraiva, 1998, 9ª edição, pág.131/132)

 

1 - INTRODUÇÃO

 

Segundo o nosso mestre, na obra supra referida: nenhuma validade prática têm os direitos do homem se não se efetivarem determinadas garantias em sua proteção.

 

            “As declarações enunciam os principais direitos do homem, enquanto as garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os direitos enunciados.”

 

            Citando Attilio Brunialtti: “...as garantias protegem e amparam o exercício dos direitos do homem”.

 

            As Garantias  Constitucionais Gerais são as próprias técnicas da organização dos poderes públicos, que segundo Luigim Palma: “a verdadeira garantia constitucional está na organização política e administrativa, a saber, na própria organização política e administrativa, a saber, na própria organização dos poderes públicos, gizada de tal sorte, pela Constituição e pelas leis, que cada um deles encontre na sua ação freios capazes de detê-los, de constrangê-los a permanecer  na ordem jurídica, segundo os casos, de moderá-los, de eliminá-los, de proteger o cidadão contra os arbítrios, as precipitações, os abusos, e reparar-lhes os agravos sofridos”.

 

            Do Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques, traz a classificação das Garantias Constitucionais Especiais, a saber:

 

            “a) as garantias criminais preventivas, que são a legalidade da prisão, a afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeas corpus, a plenitude da defesa, a inexistência de foro privilegiado  e de tribunais de exceção, a legalidade do processo e da sentença, o júri;

            b) as garantias criminais repressivas, que abrangem a individualização, a personalização e a humanização da pena, a inexistência de prisão civil por dívida, multa ou  custas, e a inexistência de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime político ou de opinião

            c) as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e a de sua cobrança;

 

            d) as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, a assistência jurídiciária  gratuita, o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a ciência dos despachos e informações respectivas, a expedição de certidões, o direito de representação e a ação popular”. Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade da lei e do controle judiciário das leis, amparando as liberdades privadas do cidadão.

 

            A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou as garantias civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data.

As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade.  As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam.

Canotilho em seu Direito Constitucional, fala dos PRINCÍPIOS-GARANTIA, que se traduzem no estabelecimento direto de garantias para o cidadãos. É lhes atribuída a densidade de autêntica norma jurídica e em força determinante, positiva e negativa.

Depois de mais de 20 anos de asfixia dos direitos de cidadania pelo "bonapartismo autoritário" a constituição brasileira de 05 outubro de 1988 é uma das mais avançadas do mundo na parte referente aos direitos individuais e coletivos.

Aos direitos se justapõem os novos instrumentos processuais para garanti-los, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade, a ação civil pública, a qual somente existia na legislação infra-constitucional.

 

2 - HABEAS CORPUS

 

A garantia do habeas corpus é inegavelmente a mais importante das garantias criminais.  Segundo Rui Barbosa,  “O habeas corpus é a ordem dada pelo juiz ao coator a fim de fazer cessar a coação”. O habeas corpus vai garantir ao indivíduo o direito de não sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal.  Já Albert Puttneys, autor de grande renome nos Estados Unidos diz que: "habeas corpus é um dos remédios para as garantias do direito à liberdade pessoal".

 

Sua origem remonta ao direito romano, como uma ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao seu julgamento apreciando a legalidade da prisão.  O “interdictum de homini libero exhibendo e o interdictium de liberis exhibendis”, garantiam ao cidadão romano de ir, vir e ficar (o direito de locomoção), a plena liberdade pessoal.  Mas tarde surge na Inglaterra destinado a proteger a liberdade, a princípio amparando os barões e nobres, cuja  prisão, a Carta Magna de 1215 não admitia sem julgamento, não protegendo o homem comum, como se sucederá posteriormente.

 

O habeas corpus passou por um processo de transformação ao longo dos tempos.  A constituição de 1824 silenciou sobre habeas corpus, regulado pelo código de processo criminal de 1823, que estendeu só a brasileiros, como remédio repressivo, deu-lhe depois a Lei n. 2033, de 29.09.1871 caráter representativo e o ampliou para estrangeiros.  Na constituição de 1891, o habeas corpus foi elevado as garantias constitucionais, no artigo 72, em que a sua interpretação atinge a proteção dos direitos pessoais e não só da liberdade física.

 

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus como sendo apenas a proteção da liberdade pessoal.  As constituições brasileiras posteriores determina o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.  Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.

 

A constituição de 1988, em seu art. 5o, LXVIII, preceitua que: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

 

3 - MANDADO DE SEGURANÇA

 

O mandado de segurança protege direito líquido e certo, não aparado por habeas data ou habeas corpus; seu objeto é a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade do abuso de poder, quando a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público.

 

Foi a partir da constituição de 1934 que o Mandado de Segurança tomou sua posição definitiva no Brasil; é considerado o remédio pelo qual se promove a efetividade de tal direito líquido e certo.

 

O direito líquido e certo é aquele que por si só, afirma sua transparência, já que se expõe sem necessidade de grande esforço de compreensão.

 

É pressuposto do mandado de segurança o direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus e ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições.

 

Existe um prazo máximo de 120 dias para impetrá-lo, sendo contado após o desrespeito do direito líquido e certo do interessado. Se este prazo prescrever ou se seu direito não for líquido, o cidadão  poderá utilizar uma ação judicial normal, pois o mandado é uma proteção rápida do direito.

 

O Mandado de Segurança é considerado a defesa mais eficaz contra a ilegalidade ou abuso do poder, que atinge os direitos fundamentais do homem, por parte da autoridade.

 

4 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

 

Este mandado de segurança coletivo é impetrado por partido político com representação do congresso nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e que esteja funcionando por pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

 

Tem este de ser impetrado por entidades político-partidárias que tenham representantes no Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classes (OAB, conselho nacional, etc.) e associações em geral que tem como prioridade promoverem a defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade ou classe de pessoas que representam em seu próprio nome cooperativo.

 

5 - MANDADO DE INJUNÇÃO                                                                    

 

A palavra Injunção vem do latim (INJUNCTIO, ONIS) que significa "ordem formal, imposição". Procede de INJUGERE (MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA OBRIGAÇÃO). A palavra surge em nossa Constituição por iniciativa do constituinte senador Virgílio Távora, sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após pelo plenário.

 

Um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno está em encontrar meios adequados para tornar efetivos direitos, que por ausência de uma legislação integradora, permaneçam inócuos. A constituição vigente, na tentativa de coibir excessos de inaplicabilidade, vem inovar com esse remédio, sem precedente -. ART. 5o, LXXI – “conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania.

 

Assim aquele que se considerar titular de qualquer direito, liberdade ou prerrogativa, inviável por falta de norma regulamentadora exigida ou imposta pela Constituição, poderá utilizar-se deste remédio.

 

5.1 - FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

 

O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis e acionáveis os DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que a Constituição não protege por falta de norma regulamentadora.

 

Sendo o modo pelo qual se pode exigir a viabilidade do exercício dos direitos e das legalidades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania, à soberania, na falta de norma regulamentadora.  O Mandado de Injunção, visa determinar a sua compulsoriedade.

 

A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos submetidos ao título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, um direito individual dela extraído.

 

5.2 - OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO:

 

Com relação ao Mandado de Injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob penalidade de, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja possível.

 

6 - AÇÃO POPULA R

 

Conceito: Garantia constitucional que tem por objetivo invocar a atividade jurisdicional do Estado na proteção do patrimônio público, sempre que sua gestão não esteja em conformidade com a legalidade e moralidade.

 

Requisitos: Pode impetrar Ação Popular qualquer cidadão. É bom notar o termo cidadão, no texto constitucional, sabendo-se que não basta ter nacionalidade, mas também estar em plena posse de seus direitos políticos. Da mesma forma, as pessoas físicas que não adquiriram suas prerrogativas cívicas, ou delas decaíram, mesmo provisoriamente, são incapazes de impetrar Ação Popular.

Para interpor a Ação Popular, também é necessário que a medida tenha por objetivo invalidar ato ilegal que seja lesivo ao patrimônio público. Da mesma forma, qualquer ação que seja danosa ao patrimônio público, certamente será automaticamente ilegal, uma vez que a Administração Pública não está, nem poderia estar, autorizada a desfalcar a coisa  pública.

 

A característica da ilegalidade é imprescindível, pois só mediante essa circunstância é possível anular um ato jurídico.  Esse caráter de ilegalidade pode residir em aspectos exteriores, como por exemplo, a causa.

O processo de Ação Popular é isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, ressalvados os casos em que o instrumento tenha sido usado com outros fins que não o da efetiva defesa do patrimônio público.

As lesões ao meio ambiente, patrimônio histórico, artístico e cultural também podem ser contidas por Ação Popular, por se tratarem de bens de toda a coletividade.

 

7 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

 

Apesar da Ação Civil Pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados.

Esta modalidade de ação, além de proteger os valores elencados na Lei no 7.347/85, teve seu objetivo amplamente alargado ao estabelecer no art. 129, III, da Constituição Federal, que compete ao Mistério Público promover a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Por outro lado a lei no 7.347/85, em seu art. 6o estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá, provocar a iniciativa do Ministério Público ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem objeto da Ação Civil e indicando-lhe os elementos de convicção." O Ministério Público é o único  incondicionalmente legitimado para propô-la uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para poder agir, não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei.

 

A Ação Civil Pública consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade.  A referida lei  7.347/85 ao disciplinar que "A Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico" objetiva a indenização pelo dano causado; indenização esta que se destina a reconstituição do bem lesado.  Mas esta ação pode também ter por objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.

A regra jurídica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis para área de competência do Ministério Público, a quem cabe defendê-los.

8 - HABEAS DATA

O HABEAS DATA no regime constitucional brasileiro surgiu por inspiração do professor José Afonso da Silva na comissão provisória de estudos constitucionais.  Em seguida foi aprovada na Assembléia Constituinte que de origem à Constituição vigente.

Está escrito, em seu art. 5o, LXXII: 

“Conceder-se-á habeas data:

a)    para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados, de entidades governamentais ou de caráter público;

b)   para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”

O habeas data possibilitou ao indivíduo saber se tem ficha em órgão de informação, o que nele consta, e se necessário, mandar fazer retificações. É um instrumento constitucional capaz de assegurar ao indivíduo o acesso às referências e informações sobre a sua pessoa e entidades públicas e privadas e de também garantir a retificação dos dados incorretos.

É o conjunto de direitos que garantem o controle da identidade informática, implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou anulação, e de agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico. Esse elenco de faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados constitui a denominada "liberdade de informática" ou direito ao controle dos dados que dizem respeito ao próprio indivíduo (biológico, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais, políticos e sindicais)

9 - CONCLUSÃO

            Portanto as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação direta, imediata, tratando-se de uma maneira prática de proteger o indivíduo contra o Poder Estatal.