Material didático
11o
- AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
1 - INTRODUÇÃO
Segundo o nosso mestre, na
obra supra referida: nenhuma validade prática têm os direitos do homem se não
se efetivarem determinadas garantias em sua proteção.
“As
declarações enunciam os principais direitos do homem, enquanto as garantias
constitucionais são os instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os
direitos enunciados.”
Citando Attilio Brunialtti: “...as
garantias protegem e amparam o exercício dos direitos do homem”.
As
Garantias Constitucionais Gerais são as
próprias técnicas da organização dos poderes públicos, que segundo Luigim
Palma: “a verdadeira garantia constitucional está na organização política e
administrativa, a saber, na própria organização política e administrativa, a
saber, na própria organização dos poderes públicos, gizada de tal sorte, pela
Constituição e pelas leis, que cada um deles encontre na sua ação freios
capazes de detê-los, de constrangê-los a permanecer na ordem jurídica, segundo os casos, de moderá-los, de
eliminá-los, de proteger o cidadão contra os arbítrios, as precipitações, os
abusos, e reparar-lhes os agravos sofridos”.
Do
Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques, traz a classificação das
Garantias Constitucionais Especiais, a saber:
“a)
as garantias criminais preventivas, que são a legalidade da prisão, a
afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeas corpus, a
plenitude da defesa, a inexistência de foro privilegiado e de tribunais de exceção, a legalidade do
processo e da sentença, o júri;
b)
as garantias criminais repressivas, que abrangem a individualização, a
personalização e a humanização da pena, a inexistência de prisão civil por
dívida, multa ou custas, e a
inexistência de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime político ou
de opinião
c)
as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e a de sua cobrança;
d)
as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, a assistência
jurídiciária gratuita, o rápido
andamento dos processos nas repartições públicas, a ciência dos despachos e
informações respectivas, a expedição de certidões, o direito de representação e
a ação popular”. Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade da lei e do
controle judiciário das leis, amparando as liberdades privadas do cidadão.
A
Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou as garantias
civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança coletivo, o
mandado de injunção e o habeas data.
As declarações de direito
anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios
“assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam.
Canotilho em seu Direito
Constitucional, fala dos PRINCÍPIOS-GARANTIA, que se traduzem no
estabelecimento direto de garantias para o cidadãos. É lhes atribuída a
densidade de autêntica norma jurídica e em força determinante, positiva e
negativa.
Depois de mais de 20 anos de
asfixia dos direitos de cidadania pelo "bonapartismo autoritário" a
constituição brasileira de 05 outubro de 1988 é uma das mais avançadas do mundo
na parte referente aos direitos individuais e coletivos.
Aos direitos se justapõem os novos instrumentos processuais para
garanti-los, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, o mandado
de injunção, a ação de inconstitucionalidade, a ação civil pública, a qual
somente existia na legislação infra-constitucional.
2 - HABEAS CORPUS
A garantia do habeas corpus
é inegavelmente a mais importante das garantias criminais. Segundo Rui Barbosa, “O habeas corpus é a ordem dada pelo juiz ao
coator a fim de fazer cessar a coação”. O habeas corpus vai garantir ao
indivíduo o direito de não sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se
em razão de violência ou coação ilegal.
Já Albert Puttneys, autor de grande renome nos Estados Unidos diz que:
"habeas corpus é um dos remédios para as garantias do direito à liberdade
pessoal".
Sua origem remonta ao
direito romano, como uma ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao seu
julgamento apreciando a legalidade da prisão.
O “interdictum de homini libero exhibendo e o interdictium de liberis
exhibendis”, garantiam ao cidadão romano de ir, vir e ficar (o direito de
locomoção), a plena liberdade pessoal.
Mas tarde surge na Inglaterra destinado a proteger a liberdade, a
princípio amparando os barões e nobres, cuja
prisão, a Carta Magna de 1215 não
admitia sem julgamento, não protegendo o homem comum, como se sucederá
posteriormente.
O habeas corpus passou por
um processo de transformação ao longo dos tempos. A constituição de 1824 silenciou sobre habeas corpus, regulado
pelo código de processo criminal de 1823, que estendeu só a brasileiros, como
remédio repressivo, deu-lhe depois a Lei n. 2033, de 29.09.1871 caráter
representativo e o ampliou para estrangeiros.
Na constituição de 1891, o habeas corpus foi elevado as garantias
constitucionais, no artigo 72, em que a sua interpretação atinge a proteção dos
direitos pessoais e não só da
liberdade física.
A reforma constitucional de
1926 restringiu o habeas corpus como sendo apenas a proteção da liberdade pessoal. As constituições brasileiras posteriores
determina o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder. Nas transgressões
disciplinares não cabe o habeas corpus.
A constituição de 1988, em
seu art. 5o, LXVIII, preceitua que: "conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".
3 - MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança
protege direito líquido e certo, não aparado por habeas data ou habeas corpus;
seu objeto é a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado
pela ilegalidade do abuso de poder, quando a autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de
atribuições de poder público.
Foi a partir da constituição
de 1934 que o Mandado de Segurança tomou sua posição definitiva no Brasil; é
considerado o remédio pelo qual se promove a efetividade de tal direito líquido
e certo.
O direito líquido e certo é
aquele que por si só, afirma sua transparência, já que se expõe sem necessidade
de grande esforço de compreensão.
É pressuposto do mandado de
segurança o direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus e ato
praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
suas atribuições.
Existe um prazo máximo de
120 dias para impetrá-lo, sendo contado após o desrespeito do direito líquido e
certo do interessado. Se este prazo prescrever ou se seu direito não for
líquido, o cidadão poderá utilizar uma
ação judicial normal, pois o mandado é uma proteção rápida do direito.
O Mandado de Segurança é
considerado a defesa mais eficaz contra a ilegalidade ou abuso do poder, que atinge
os direitos fundamentais do homem, por parte da autoridade.
4 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Este mandado de segurança
coletivo é impetrado por partido político com representação do congresso
nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e que esteja funcionando por pelo menos um ano em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.
Tem este de ser impetrado
por entidades político-partidárias que tenham representantes no Congresso
Nacional, organizações sindicais, entidades de classes (OAB, conselho nacional,
etc.) e associações em geral que tem como prioridade promoverem a defesa de
direitos ou interesses gerais da coletividade ou classe de pessoas que
representam em seu próprio nome cooperativo.
5 -
MANDADO DE INJUNÇÃO
A palavra Injunção vem do
latim (INJUNCTIO, ONIS) que significa "ordem formal, imposição".
Procede de INJUGERE (MANDAR, ORDENAR, IMPOR UMA OBRIGAÇÃO). A palavra surge em
nossa Constituição por iniciativa do constituinte senador Virgílio Távora,
sendo aprovada pela comissão de sistematização e logo após pelo plenário.
Um dos problemas
fundamentais do direito constitucional moderno está em encontrar meios
adequados para tornar efetivos direitos, que por ausência de uma legislação
integradora, permaneçam inócuos. A
constituição vigente, na tentativa de coibir excessos de inaplicabilidade, vem
inovar com esse remédio, sem precedente -. ART. 5o, LXXI –
“conceder-se-á o Mandado de Injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania, à cidadania.
Assim aquele que se
considerar titular de qualquer direito, liberdade ou prerrogativa, inviável por
falta de norma regulamentadora exigida ou imposta pela Constituição, poderá
utilizar-se deste remédio.
5.1 - FINALIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO:
O Mandado de Injunção toma por finalidades exigíveis e acionáveis os
DIREITOS HUMANOS E SUAS LIBERDADES que a Constituição não protege por
falta de norma regulamentadora.
Sendo o modo pelo qual se
pode exigir a viabilidade do exercício dos direitos e das legalidades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania, à
soberania, na falta de norma regulamentadora.
O Mandado de Injunção, visa determinar a sua compulsoriedade.
A tutela da Mandado de Injunção alcança os direitos submetidos ao
título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de
nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, um
direito individual dela extraído.
5.2 - OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO:
Com relação ao Mandado de
Injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar
a norma regulamentadora faltante, sob penalidade de, não a elaborando dentro do
prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja
possível.
6 - AÇÃO POPULA R
Conceito: Garantia
constitucional que tem por objetivo invocar a atividade jurisdicional do Estado
na proteção do patrimônio público, sempre que sua gestão não esteja em
conformidade com a legalidade e moralidade.
Requisitos: Pode impetrar
Ação Popular qualquer cidadão. É bom notar
o termo cidadão, no texto constitucional, sabendo-se que não basta ter
nacionalidade, mas também estar em plena posse de seus direitos políticos. Da
mesma forma, as pessoas físicas que não adquiriram suas prerrogativas cívicas,
ou delas decaíram, mesmo provisoriamente, são incapazes de impetrar Ação
Popular.
Para interpor a Ação
Popular, também é necessário que a medida tenha por objetivo invalidar ato
ilegal que seja lesivo ao patrimônio público. Da mesma forma, qualquer ação que
seja danosa ao patrimônio público, certamente será automaticamente ilegal, uma
vez que a Administração Pública não está, nem poderia estar, autorizada a
desfalcar a coisa pública.
A característica da
ilegalidade é imprescindível, pois só mediante essa circunstância é possível
anular um ato jurídico. Esse caráter de
ilegalidade pode residir em aspectos exteriores, como por exemplo, a causa.
O processo de Ação Popular é
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, ressalvados os casos em
que o instrumento tenha sido usado com outros fins que não o da efetiva defesa
do patrimônio público.
As lesões ao meio ambiente,
patrimônio histórico, artístico e cultural também podem ser contidas por Ação
Popular, por se tratarem de bens de toda a coletividade.
7 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Apesar da Ação Civil Pública
não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais,
não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos
constitucionalmente assegurados.
Esta modalidade de ação,
além de proteger os valores elencados na Lei no 7.347/85, teve seu
objetivo amplamente alargado ao estabelecer no art. 129, III, da Constituição
Federal, que compete ao Mistério Público promover a Ação Civil Pública para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
Por outro lado a lei no
7.347/85, em seu art. 6o estabelece que: "Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá, provocar a iniciativa do
Ministério Público ministrando-lhe informações sobre fatos que constituem
objeto da Ação Civil e indicando-lhe os elementos de convicção." O
Ministério Público é o único incondicionalmente legitimado para
propô-la uma vez que as demais pessoas devem demonstrar legítimo interesse para
poder agir, não podendo ir além daqueles interesses descritos na lei.
A Ação Civil Pública
consagrou-se aí como meio de defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e
da sociedade. A referida lei 7.347/85 ao disciplinar que "A Ação
Civil Pública de responsabilidade
por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor
artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico" objetiva a
indenização pelo dano causado; indenização esta que se destina a reconstituição
do bem lesado. Mas esta ação pode
também ter por objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.
A regra jurídica
constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais
indisponíveis para área de
competência do Ministério Público, a quem cabe defendê-los.
8 - HABEAS DATA
O HABEAS DATA no regime constitucional brasileiro surgiu por
inspiração do professor José Afonso da Silva na comissão provisória de estudos
constitucionais. Em seguida foi
aprovada na Assembléia Constituinte que de origem à Constituição vigente.
Está escrito, em seu art. 5o,
LXXII:
“Conceder-se-á habeas data:
a)
para
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados, de entidades governamentais ou de
caráter público;
b)
para
a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo.”
O habeas data possibilitou
ao indivíduo saber se tem ficha em órgão de informação, o que nele consta, e se
necessário, mandar fazer retificações. É um instrumento constitucional capaz de
assegurar ao indivíduo o acesso às referências e informações sobre a sua pessoa
e entidades públicas e privadas e de também garantir a retificação dos dados
incorretos.
É o conjunto de direitos que
garantem o controle da identidade informática, implica o reconhecimento do
direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou anulação, e de
agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico. Esse elenco de
faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados constitui a
denominada "liberdade de informática" ou direito ao controle dos
dados que dizem respeito ao próprio indivíduo (biológico, sanitários,
acadêmicos, familiares, sexuais, políticos e sindicais)
9 - CONCLUSÃO
Portanto as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação direta, imediata, tratando-se de uma maneira prática
de proteger o indivíduo contra o Poder Estatal.