A PORTARIA N⁰4, DE 13 DE MARÇO DE 1998 E AS NOVAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

De 08 a 11 de março último, realizou-se em Gramado, no Rio Grande do Sul, o 1^o Congresso Inter-Americano de Direito do Consumidor, o 3^o Congresso Ibero-Latino-Americano de Direito do Consumidor e o 4^o Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor.

Apesar de não ser tema dos congressos referidos, foi discutido, naquela ocasião, entre os Diretores do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - Brasilcon e  representantes da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, quais as cláusulas abusivas que deveriam fazer parte do primeiro elenco complementar de cláusulas contratuais abusivas, nos termos do que determina o art. 56 do Decreto n⁰2.181, de 20 de março de 1997 (Regulamento do Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei n⁰8.078, de 11 de setembro de 1990), com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e, notadamente, para o fim de aplicação de multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fazer circular ou utilizar-se de uma dessas cláusulas abusivas, em qualquer modalidade de contrato de consumo, inclusive nas operações securitárias, bancárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, poupança, mútuo ou financiamento e especialmente quando estabelecer obrigações consideradas iníquas ou abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

O elenco complementar que deve ser divulgado anualmente, de forma genérica e abstrata, só é possível porque a enumeração de cláusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços constantes do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor é do tipo aberto, exemplificativo, permitindo desta forma a sua complementação. Para elaboração deste elenco complementar de cláusulas abusivas, levou-se em consideração, de outra parte, a experiência e decisões dos diversos PROCON’S e Ministérios Públicos espalhados pelo nosso imenso país.

Assim, foram consideradas como abusivas, e, em consequência, nulas de pleno direito, em aditamento às cláusulas abusivas já estabelecidas no art. 51 do CDC e no art. 22 do Decreto que o regulamentou, acima referido, as agora constantes desta Portaria n⁰4/98, não impedindo que outras possam vir a ser assim consideradas pelos órgãos da Administração Pública incumbidos da defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor e legislação correlata.

É assim que a portaria 4, de 13 de março de 1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, divulga um leque de cláusulas abusivas explicitativas da expressão “dentre outras”, constante do ‘caput’ do art. 51 do CDC. Dentre elas, destaca-se a de n⁰5, pela qual são consideradas abusivas e nulas de pleno direito as cláusulas “que estabeleçam a perda total ou desproporcionadas das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos”.  Houve uma desinformação muito grande pela grande imprensa nacional, na medida em que supervalorizou-se a hipótese de devolução de quantias pagas, por inadimplemento ou desistência do consumidor, nos casos de contratos de compra e venda a prazo. É que a determinação ora constante dessa portaria já consta expressamente do art. 53 do CDC que, de fato, expressamente comina de nulidade a cláusula constante de contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia que estabeleça a perda total das prestações pagas em benefício do credor, que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Ocorre que o parágrafo segundo desse mesmo dispositivo permite que seja feita a compensação, descontando-se, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o consumidor desistente ou inadimplente tenha causado à empresa fornecedora. Por conseguinte, é dever do BRASILCON esclarecer que não podem e não devem os consumidores exercitar o direito de devolver qualquer produto comprado a prazo, sem que haja um motivo relevante, e, sobretudo, com a falsa expectativa de que receberá de volta tudo aquilo que já tenha pago devidamente corrigido, como erradamente informou a imprensa a nível nacional. Tal se diz porque, em alguns casos, como na hipótese exemplificativa de um televisor adquirido para ser pago em vinte prestações, depois de pagas dezoito dessas prestações, já representará de certo um mero aparelho velho,  cujo preço de avaliação para revenda é quase nenhum.

Ao lado disso, deve ser dito que a cláusula de decaimento ora tratada, é muito utilizada nos contratos de compra e venda de apartamentos, especialmente aqueles em construção, e assim também nos contratos de alienação fiduciária em garantia. O alerta que aqui se faz, especialmente para os fornecedores desses produtos (e de outros), é que procurem adequar a cláusula de decaimento (penal) ora referida, ao comando do CDC, que a considera totalmente nula, sempre que estabeleça a “perda total” das prestações pagas. Não vale também supor que uma cláusula prevendo uma devolução mínima de tudo quanto foi pago, especialmente em se tratando de promessa de compra e venda de imóveis em construção, estaria atendendo à norma do CDC, uma vez que, em casos tais, referido procedimento deverá levar em consideração o princípio da proporcionalidade.

A título de informação mais específica para esses seguimentos empresariais, o BRASILCON noticia que o Superior Tribunal de Justiça já enfrentou o tema, em lide de relação de consumo que tratava especificamente da perda total das prestações pagas no contrato de compra e venda de apartamento em construção, quando proclamou em reiterados julgados, que a perda do consumidor adquirente, nesta hipótese, está limitada a dez por cento do valor total pago.

Da maior importância também, a de n⁰14, através da qual são consideradas abusivas e, por consequência, nulas de pleno direito, as cláusulas que “imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico”, no momento em que, principalmente no Estado de Pernambuco, inúmeras decisões obtidas no Juizado Especial do Consumidor e em outros Juizados Especiais, determinando a permanência dos doentes graves nos hospitais e UTIS, pelo tempo que for necessário à sua recuperação, têm sido, lamentável e equivocadamente, objeto de cassação pelo Tribunal de Justiça do Estado, numa demonstração de insensibilidade e desconhecimento dos novos direitos.

Esta cláusula é reforçada no momento também crucial para os consumidores, que devem ser alertados sobre os riscos escondidos por detrás do projeto de regulamentação dos planos e seguros de saúde que tramita no Congresso. Isto porque, embora apresentado como “defensor” de direitos, o texto da Câmara não combate - ao contrário, legitima - as cláusulas abusivas mais comuns nos contratos, podendo eliminar garantias que já podem ser extraídas através da interpretação correta do CDC. O texto referido contém tres ardis, que o BRASILCON se sente na obrigação de informar à sociedade, ao tempo em que a convoca para ampliar ainda mais, o esforço para forçar os planos e seguros de saúde a se adequarem aos princípios do Direito do Consumidor.

O artigo 10 do projeto obriga todas as empresas a oferecerem aos consumidores um “Plano-referência” que garante ampla cobertura, mas que acaba transformando este plano num produto tão caro que será rejeitado pela quase totalidade dos contratantes. Ao mesmo tempo, as empresas continuam livres para propor planos em que se desobrigam de diversos tipos de coberturas essenciais, como por exemplo, o atendimento às vítimas da Aids. E ganham um argumento. Poderão alegar, quando questionados na Justiça, que ofereceram ao consumidor o “Plano-referência” e este optou pela cobertura reduzida.

Já o artigo 11 do Projeto autoriza a não-cobertura das chamadas “doenças preexistentes”, desde que o contrato tenha vigência menor que 24 meses. A jurisprudência da legislação hoje existente tem derrubado as cláusulas de contratos que dizem o mesmo. Ela lembra que, exceto no caso de acidentes, toda doença pode ser apontada, medicamente, como “preexistente”. E considera que as empresas que oferecem planos e seguros de saúde não teriam nenhuma razão social de existir se contratassem apenas com pessoas absolutamente saudáveis.

E o artigo 12 do Projeto, por sua vez, legaliza a segmentação dos serviços das seguradoras - a prática que permite oferecerem planos que não atendem diversos tipos de atendimento e internação indispensáveis. É outro retrocesso ao que hoje ocorre, já que os tribunais têm derrubado, por abusivas, as cláusulas que livram as empresas de atendimentos básicos.

Além das cláusulas acima comentadas, são ao todo quatorze formulações constantes da portaria supra mencionada, à qual se por um lado acarretou confusão em muitas pessoas, por outro lado, reconhecidamente, reveste-se do grande mérito de ter chamado à atenção de consumidores e de empresários para o fato de que as normas de relação de consumo estão aí, em pleno vigor, constituem um fato irreversível pela sua inspiração constitucional, cabendo, pois, aos dois lados, consumidor e fornecedor, agirem com a mais ampla transparência e boa-fé, utilizando-se de instrumentos contratuais e de condutas conformados com os cânones legais em vigor, porque a era do “pulo do gato” ou de vender “gato por lebre”, cada vez mais vai se tornando uma mera estória de trancoso.

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Rosana Grinberg - Procuradora de Justiça, Professora de Direito do Consumidor da Faculdade de Direito de Olinda - FADO, Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - Brasilcon e da Associação do Ministério Público de Pernambuco.